一、案情介绍

2009年9月10日，某建筑工程公司将其自己预建的钢结构厂房工程分包给案外人孙某，并签订了一份协议书，协议约定：将公司所要建设的厂房（以钢结构构件和彩钢压型板为建筑材料）以包工不包料的形式发包给不具有施工资质的孙某。同日，孙某雇佣来几名老乡施工，并由岳某负责钢构件的焊接、螺栓紧固、彩板安装等工作。同月29日下午，岳某在安装彩钢压型板的过程中不慎从厂房的钢构件上摔到地面上。伤情为大腿骨骨折、右手手掌错位骨折，后经区人民医院、积水潭医院诊断治疗。伤情基本稳定，此时为了照顾岳某而从老家赶来的老婆将带来的积蓄花光，而后续的治疗费用更是遥遥无期，一起干活的工友都很同情岳某的遭遇，但大家都认为这个医疗费用应该由孙某出，可此时孙某却说咱们是一起来工地干活的，出了事情应该由建筑工程公司承担责任。于是，2009年11月12日，岳某委托女儿向区人力资源和社会保障局提出工伤认定。2009年12月17日区人力资源和社会保障局以劳动关系不明确为由，告知岳某到区劳动仲裁委员会先行确认劳动关系后再申请工伤认定。于是岳某以该建筑工程公司为被申请人，要求确认与其的劳动关系。

二、案件结果

本案的争议所在是岳某到底和谁存在劳动关系？谁应该对岳某的人身伤害承担赔偿责任？

仲裁委员会认为：建筑工程公司将厂房工程以包工不包料的形式发包给案外人孙某，双方形成承揽合同关系。工程施工中，孙某雇佣岳某从事钢构件的焊接、螺栓紧固、彩板安装等工作，双方形成雇佣合同关系。建筑工程公司将厂房工程发包给孙某施工，虽然孙某不具备用工主体资格，但建筑工程公司所发包的工程，并非其公司所经营业务范围，岳某所提供的劳动，并非建筑工程公司的业务组成部分。依据《合同法》第251条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条之规定，认定其应找张某进行索赔，裁决建筑工程公司与岳某之间不存在事实劳动关系。

三、律师点评

仲裁委的裁决依据怎样理解呢？

本案是典型的承揽合同雇工权益的保障问题。根据《合同法》第251条关于承揽人的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第253条：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”第254条：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”

这从性质上说明在承揽合同中，第三人也就是本案的岳某，以其工作成果向建筑工程公司负责，但基于承揽人自己（本案孙某）应当具备自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，岳某的雇佣关系应当也只能是同孙某建立。如果只从简单的法律关系上看，岳某和建筑工程公司并无法律关系。这也是仲裁委裁决的最主要的依据。

另外，在庭审过程中，尽管孙某并无相关施工资质，但岳某也未主张或者指出孙某已经告知了建筑工程公司，本次承揽行为由岳某进行施工，也未提出相关证据证明建筑工程公司已经知晓，而这个关键点对于本案应当具有决定性的作用。尽管事实上，建筑工程公司对于此事是清楚的。

综上，仲裁委认为岳某与孙某之间形成雇佣关系，而孙某与建筑工程公司形成承揽合同的法律关系，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”从而认定建筑工程公司与岳某不存在劳动关系。

四、律师提示

我们认为，根据《安全生产法》第41条的规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包、出租、给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。第86条规定，违反规定发包、出租，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包人、承租方承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。建设部在《建筑业企业资质等级标准》的通知中，亦明确要求钢结构工程需要由具备相应资质的企业制作安装。

本案中，建筑工程公司将其厂房建设工程发包给案外人孙某个人，明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，建筑工程公司对此存在明显过错。另外，《劳动合同法》规定，不具备合法经营资格的个人或组织，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人劳动力。该法第94条规定个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。从上述规定可以看出，禁止违法发包以及因违法发包、违法招用劳动者给劳动者造成损害，发包单位应当与承包者一起承担法律责任是国家法律法规的一般规定。

本案中，虽然岳某是孙某雇佣的，但因建筑工程公司违法发包且孙某不具备相应资质的施工主体资格和用工主体资格，按照法律规定，对孙某雇佣的劳动者岳某，由具备用工主体资格的发包方即本案的建筑工程公司承担用工主体责任。只要岳某证明了孙某无相关资质并且建筑工程公司知晓的情况下，就可以认定建筑工程公司与岳某之间存在事实劳动关系，可以要求孙某和建筑工程公司承担连带的赔偿责任。

尽管现实情况下，需要证明建筑工程公司“知晓”的证据并不是特别显性地存在，而是隐藏在发包承包双方的具体接洽过程中，但我们认为，只需以相关证据反证建筑工程公司没有尽到足以使其应当尽到的审查义务即可。细微的证据总能被披带着显微镜的科学思维察觉到。另外用人单位特别是建筑施工企业在实践的分包过程中往往存在多次转包的情况，对于承接方的资质完全懈怠调查，甚至根本不知道最终的施工方是谁。在本案仲裁过程中，双方争议的焦点并不是决定本案性质的关键，劳动者岳某恰恰忽略了能够作为本案定案依据的地方----提出建筑工程公司知晓其为实际施工人，并且认同其施工行为。岳某应当以工资发放为重点突破，证明实际工资发放是由建筑工程公司给付。另外，自己所做的工程是按照建筑工程公司的指示来完成的厂房工程，尽管同建筑工程公司没有合同关系和雇佣关系，但是可以主张建筑工程公司知道并且同意岳某施工。那么就能够证明建筑工程公司的选人第三人存在错误。

法律关系只是认定事实的一种表现方式，在主体行为存在过错的情况下可以通过转移法律关系，寻求最终的责任承担者。

所以，作为劳动者在实践中应当明确工作的对象。另外，劳动者应当明确在自身权益毫无保障的情况下最终由哪个“主体”对自己承担赔偿责任，不应当盲目向错误主体寻求救济。

五、法律依据

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

3、《中华人民共和国安全生产法》

第四十一条 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包、出租、给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。

生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理。

第八十六条 违反规定发包、出租，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包人、承租方承担连带责任。

4、《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百五十三条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第二百五十四条： 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

6、《建筑工程质量管理条例》

第七条 建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

建设单位不得将建设工程直接发包。