上海市普陀区人民法院

民事判决书

(2013)普民一(民)初字第660号

 
 　　原告刘某某。 
 
 　　委托代理人刘某某，上海某某律师事务所律师。 
 
 　　被告上海某某餐饮管理有限公司。
 
 　　法定代表人傅某某，总经理。
 　　委托代理人郑某某，上海市某某律师事务所律师。
 　　原告刘某某与被告上海某某餐饮管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托代理人刘某某，被告上海某某餐饮管理有限公司的委托代理人郑某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
 
 　　原告刘某某诉称：2009年3月1日起原、被告产生劳动关系，同年12月21日担任厨师长，协助被告管理。双方未签订劳动合同，约定每月工资人民币7000元（以下币种均为人民币）扣除价值损耗费等，实际每月工资6000元。上班时间早九晚九，被告的工资表可以反映原告每天的出勤情况，原告没有休息天，法定节假日没有休息。也没有享受年休假。被告没有支付过加班工资。2012年9月27日被告未提前通知无故解雇原告。原告的工资都是被告财务发放的，原告签收工资的员工工资一览表的格式与被告其他员工工资签收表是一致的，且被告在工资中扣发了原告的住宿费、罚款、个调税，说明原告接受被告管理；原告不是承包主体。如果是承包关系，原告应领取的是承包费，原、被告之间的承包合同未到期就结束了，且企业内部承包关系不能改变原、被告的劳动关系。故原、被告是事实劳动关系。超过一年未签订劳动合同应视为无固定期限劳动合同。请求法院判令被告1、以7000元为基准支付原告2009年4月1日至2010年3月1日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额77000元；2、以7000元为基准支付原告2009年3月1日至2012年9月27日期间的36天法定节假日加班工资34759元；3、以7000元为基准支付原告2009年3月1日至2012年9月27日期间的371天双休日加班工资238805元；4、以7000元为基准支付原告2009年3月1日至2012年9月27日期间的5204小时超时加班工资314034元；5、支付原告2011年5天未休年休假折算工资4828元；6、支付原告非法解除无固定期限劳动合同的赔偿金56000元；7、支付原告解除劳动合同代通金7000元。
 
 　　被告上海某某餐饮管理有限公司辩称：原、被告于2009年4月19日签订厨房承包合同，该合同第一条约定原告作为厨房的日常管理负责聘用厨房的工作人员，制定工资标准，委托被告发放，第二条约定被告每月给付原告承包工资75000元，整个厨房由原告承包经营，所有人员与被告无关。原告在承包期间又转承包给案外人。为了保证厨房工作人员得到相应的劳动报酬，防止承包人员携款潜逃，保障员工的工资收入，应有关部门要求，被告根据由原告制作的工资表代为发放厨房员工工资，所以才有财务账册中员工工资一览表，工资表上的出勤天数是根据原告制作的工资表，被告不进行核实。因为承包人员对被告有额外的要求，根据协议应支付款项，才会有扣款，而后在具体协调过程中无法得到双方的利益满足，所以2012年9月28日双方自愿协商提前解除了厨房承包关系。被告没有停止过一天经营运作。因此原、被告是承包关系，不存在劳动合同关系，故不同意原告的诉讼请求。 
 
 　　经审理查明，2009年上半年原告进入被告名下某某高照大酒店（后改名为某某私房菜）厨房工作，2009年4月19日原、被告签订《厨房承包合同》一份，约定：原告任厨师长，承包费每月75000元，原告作为厨房管理，负责聘用厨房的工作人员，制定工资标准，委托被告发放。承包期从2009年5月5日至2012年12月31日。2012年2月16日原告与案外人王某某签订《冷菜间转承包合同》，承包总费用为每月12000元。2012年9月27日，原告及其余厨房十余名员工因故离开被告处。但该日酒店继续营业，未曾停业。次日原告在一张“协商离职员工工资，双方在承包期间无其他劳动争议”的清单上签字并领取当月的6220元。2012年10月25日原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告支付1、2009年4月1日至2010年3月1日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额77000元；2、2009年3月1日至2012年9月27日期间法定节假日加班工资34759元、双休日加班工资238805元、平时超时加班工资314034元；3、2011年5天年休假工资4828元；4、非法解除劳动合同的赔偿金56000元；5、支付代通金7000元。同年12月4日该会以原被告系建立承包关系为由，裁决对原告的仲裁请求，均不予支持。原告不服，诉至本院，请求判决如其诉请。
 
 　　另查，2011年4月某某阳光办公设备维修服务社出具原告退出非正规就业劳动组织证明，言明原告2008年4月15日进入该组织，2011年3月31日退出非正规就业劳动组织。案外人上海某某贸易商行为原告办理了2011年4月21日至5月31日期间的用工记录。某某捷优开业服务社为原告缴纳社会保险费至2011年2月。审理中，被告提供2011年9月至2012年9月财务账册交本院核对，经原被告核对，被告提供的财务账册反映被告支付原告等厨房人员承包工资总额除2012年2月低于75000元（数额为74752元），其他月份均高于75000元。对此被告解释是因为2012年2月份的上半月装修，厨房人员只做了半个月，所以被告少发了原告的承包费。原告则不认可该说法。
 　　本案原、被告争议的主要焦点为：原、被告是劳动关系还是承包关系。
 
 　　原告为证明自己的观点，主要向本院提供证据1、2009年3月至2012年9月上海某某餐饮管理有限公司某某高照大酒店员工考勤表若干页；原告陈述：考勤表是副厨师长某某根据每个员工出勤情况制作，原告将考勤表交给被告财务，由被告根据考勤表发放工资，考勤表中的“-”表示出勤，但考勤表上没有人员签字确认。证据2、上海申伦执业技能培训中心普陀区农民工培训鉴定花名册复印件；下有“厨师长：刘某某2012年5月18日”字样；原告以其签字证明原告参加过农民工培训。证据3、2011年4月22日上海市食品药品监督管理局普陀分局谈话通知书复印件，上有：“上海某某餐饮管理有限公司刘某某、某某”等字样，原告以此证明原告是被告的员工；证据4、2012年7月15日上海市食品药品监督管理局普陀分局监督意见书复印件，下有：“刘某某2012年7月15日、厨师长” 
 　　字样；证据5、2011年4月25日上海市食品药品监督管理局普陀分局监督意见书复印件，下有：“某某、厨师长2011年4月25日”字样；证据6、2012年9月18日上海华昆物业管理有限公司安全检查意见通知书复印件两份，上有：“单位某某私房菜（宿舍）、单位负责人刘某某、有否值班人某某”等字样；原告以此证明原告、案外人某某均居住在被告宿舍，原、被告存在劳动关系。证据7、刘某某、某某、彭某某等人工资袋照片复印件；证据8、被告厨房工作照片复印件两张。
 
 　　经质证，被告对原告提供的证据1的真实性、关联性均不予认可，认为被告没有拿到过上述考勤表，被告也无需对原告进行考勤；被告对原告提供的证据2的真实性认为无法考证，同时不具有关联性。被告对原告提供的证据3至证据5的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议，认为不能证明原、被告有劳动关系，只能说明原告作为承包人接受有关部门谈话，如果原告是被告工作人员的话，就会要求被告参加谈话接受监督，原告作为被监督人签收了监督意见书，说明了原告是责任主体，案外人某某签字的监督意见书同样与本案没有关联性。被告对原告提供的证据6的真实性、关联性均不予认可；被告对原告提供的证据7及证据8的真实性均不予认可，认为原告只能提供工资袋的照片，另被告也未给过原告工资袋，故不能证明原、被告之间存在劳动关系。
 　　被告为证明自己的观点主要向本院提供证据1、2009年4月19日原、被告签订的《厨房承包合同》，该合同大致内容为：被告聘请原告任厨师长，作为日常管理，负责聘用厨房的工作人员，制定工资标准，委托被告发放，有效期为2009年5月5日至2012年12月31日。被告每月付给原告承包费用75000元，其中包括一切其他费用。由被告统一发放工资。上述工资含厨师长在内的28人薪酬。原告人员要遵守被告的规章制度及国家法律法规，原告保证厨房工作人员的储备，保证在少数人请假、休息时不影响酒店正常经营。原告结构组成人员与被告没有劳动争议。如违反相应的店规，被告有权对原告员工作出相应处罚等。证据2、2012年9月原告及其他15名人员的工资表，被告陈述：此是最后一个月工资表，是由原告制作的，数额也是由原告定的；证据3、2012年2月16日原告与案外人王某某签订的《冷菜间转承包合同》，大致内容为：厨师长刘某某现把冷菜间转承包给王某某，承包总费用为每月12000元整等；证据4、冷菜间工资袋，被告陈述：此工资袋右上角的案外人贾某某等4人名字是后贴上去的，这四人是案外人王某某聘用的冷菜间人员，与原、被告均没有关系，证明被告将整个厨房给原告承包，而原告将厨房的冷菜间转包给案外人王某某。还说明刘某某代为领取后发放冷菜间的工资。
 　　经质证，原告对被告提供的证据1《厨房承包合同》上原告签名的真实性无异议，但认为当时原告签的是空白纸，该《厨房承包合同》是事后打印的，且即使有这份承包合同，也不能否定双方存在有劳动关系，另外该合同有瑕疵，原告刘某某是2009年3月1日入职的，当时厨师长是案外人汤某某，不是原告，所以被告不可能与原告签订承包合同，2009年9月汤某某不做后由案外人张某某做厨师长，2009年11月张某某不做后才由原告担任厨师长，张某某曾与被告打过官司，合同上约定承包费用是75000元，包含了28人的薪酬，而原告没有拿到75000元，实际原告拿到多少不清楚，解除合同时只有15个人，承包合同第4、5、7条、第8条第3项都是关于劳动合同的约定。被告则认为该承包合同没有瑕疵，承包合同的内容与劳动合同内容确有竞合，但竞合内容不影响承包合同的成立。承包合同核定员工28人，至于原告具体聘请几个人被告是不管的，只要原告能够完成厨房的菜品就可以了，被告每月支付承包费75000元，有时还会高于75000元，但从未低于75000元。厨房人员的工资数额由原告制定，应有关部门要求，为了防止承包者携款潜逃，保障员工的工资收入，所以被告根据原告制作的工资表发放厨房员工工资，《厨房承包合同》的第一条也已有相关规定。 
  2009年4月19日原、被告签订了上述《厨房承包合同》，承包合同从2009年5月5日施行，因为原告承包合同后不知其是否能完全适应，所以被告聘任了案外人张某某、汤某某继续在厨房工作，但这两人已不参与厨房管理工作。原告对被告提供的证据2的真实性无异议，确认该表上的签名领款栏是原告签名，但当时签字时没有“协商离职员工工资，双方在承包期间无其它劳动争议”这行字；原告对被告提供的证据3的真实性无异议。认可该转承包合同上的字由原告签的，但原告签字时没有任何内容，当时被告为了便于管理，所以将冷菜间转给案外人王某某。原告对被告提供的证据4上刘某某签名的真实性无异议，但认为此工资袋上贴的案外人贾某某4人名字的纸张后还贴了案外人沈某某的名字，但原告不认识案外人沈某某。且被告提供的证据3与证据4有矛盾，《冷菜间转包合同》是2012年2月16日签订的，而证据4显示前半年是案外人王某某领取的工资，而后半年是由原告领取工资，如果转包给王某某的话，不应由原告领取工资。对此被告则解释：因为原告将冷菜间转包给案外人王某某，但王某某聘用谁原、被告均不知道。被告冷菜间的人员不固定，所以又贴了案外人沈某某的名字。被告当时不知道原告将冷菜间转包给王某某，之后才知道，按照餐饮行业的行规，会将厨房的部分进行转包，被告提供的工资袋可以证明不仅有转包协议，还有转包事实。
 　　审理中，2013年2月28日本院第二次开庭时原告向本院陈述：原告入职时被告就给了原告一张白纸签字，说作为入职申请表使用，其他员工在入职时都签过一张白纸。但没有签订过承包合同。原告给被告骗了，老板说签转包合同没事的，只要原告签字让他管理就可以了。餐饮行业中老板是很强势的，如果不签字的话就不能再做了，原告当时认为只要签字干好活就可以了。不存在原告造员工工资单的情况，厨房的考勤由被告副厨师长某某制作，其每月将考勤表交给被告财务后由财务根据考勤表发放工资，原告从未定过其他员工的工资，只负责厨房的管理，只有在员工提出加工资的情况下原告就会作为代表与被告谈，但不参与招人。
 
 　　另审理中，被告向本院表示，考虑到社会责任和社会稳定，被告愿意按照原告自述的工作年限给予一次性的生活补助4000元。 
 
 　　本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案原、被告争议的主要焦点是原、被告是否存在劳动关系。依法理解释，劳动关系是兼具人身依附性与经济从属性的特征，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系是由当事人双方按照平等协商的原则建立的，双方当事人各自有平等的相互选择的权利；但劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度；在某段时间内持续性为用人单位提供劳动并获取报酬等。因此并非提供“劳动”的当事人就可被认定与用人单位建立劳动关系而构成劳动法上的劳动者。餐饮业承包厨房的做法是该行业目前较为普遍的惯例。法律对此并无禁止性规定。2009年4月19日原、被告签订的《厨房承包合同》原告确认系其签名，但认为当时原告签的是空白纸，对此未提供相应证据佐证，本院难以采信。该合同上明确原告为承包人，负责聘用厨房的工作人员，制定工资标准，委托被告发放。被告按合同所约，为便于管理，统一发放承包工资，并无不妥，且从被告提供的2011年9月至2012年9月财务账册反映原告等厨房人员的工资费用除2012年2月低于75000元外（被告解释为该月有装修），其他月份均高于75000元。原告自己提供的劳动手册及“退出非正规就业劳动组织证明”亦证明从2008年4月15日至2011年3月31日原告受某某阳光办公设备维修服务社雇佣。双方确认的仲裁裁决书上还查明上海某某贸易商行为原告办理了2011年4月21日至5月31日期间的用工记录。某某捷优开业服务社为原告缴纳社会保险费至2011年2月。说明该期间原告并未与被告建立劳动关系。2012年2月16日原告以自己名义与案外人王某某签订《冷菜间转承包合同》，庭审中原告对签名事宜予以确认，且被告当庭提供的冷菜间工资袋亦证明原告将冷菜间转承包的真实性。由此可以印证原被告之间签订并实施了《厨房承包合同》。另原告等人在2012年9月28日即离开被告处的次日在签领相关费用的清单上方有一行手写的“协商离职员工工资，双方在承包期间无其他劳动争议”字样，原告认为系事后添加，但其在劳动仲裁部门审查期间，明确表示不需要司法鉴定。结合原告提供的上海市食品药品监督管理局普陀分局谈话通知书及监督意见书复印件和上海华昆物业管理有限公司安全检查意见通知书复印件等证据及庭审笔录上双方质证意见，本院认定原、被告存在承包关系，而非劳动关系。故对原告的诉讼请求，本院均不予支持。现被告自愿一次性补助原告4000元，可予准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：
 
 　　一、对原告刘某某要求被告上海某某餐饮管理有限公司支付2009年4月1日至2010年3月1日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额人民币77000元的诉讼请求，不予支持；
 
 　　二、对原告刘某某要求被告上海某某餐饮管理有限公司支付2009年3月1日至2012年9月27日期间的36天法定节假日加班工资人民币34759元的诉讼请求，不予支持；
 
 　　三、对原告刘某某要求被告上海某某餐饮管理有限公司支付2009年3月1日至2012年9月27日期间的371天双休日加班工资人民币238805元的诉讼请求，不予支持；
 
 　　四、对原告刘某某要求被告上海某某餐饮管理有限公司支付2009年3月1日至2012年9月27日期间的5204小时超时加班工资人民币314034元的诉讼请求，不予支持；
 
 　　五、对原告刘某某要求被告上海某某餐饮管理有限公司支付2011年5天未休年休假折算工资人民币4828元的诉讼请求，不予支持；
 
 　　六、对原告刘某某要求被告上海某某餐饮管理有限公司支付非法解除无固定期限劳动合同的赔偿金人民币56000元的诉讼请求，不予支持；
 
 　　七、对原告刘某某要求被告上海某某餐饮管理有限公司支付解除劳动合同替代通知金人民币7000元的诉讼请求，不予支持；
 
 　　八、被告上海某某餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某生活补助人民币4000元。
 
 　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
 
 　　本案受理费人民币10元由原告负担。
 
 　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
 

审　判　长 张友明
审　判　员 张依琳
人民陪审员 葛秀宝
二0一三年七月二十九日
书　记　员 沈蓓丽