成都建设工程质量纠纷案

成都资深建筑律师张笛律师认为，按照谁主张谁举证的原则，提出建设工程存在质量问题的一方负有举证义务，该义务还进一步表现为：在诉讼中应由提出的一方申请鉴定并提供鉴定所需相关材料。如在指定期限内未提供鉴定所需材料，致使司法鉴定不能进行，则建设方应承担举证不能的法律后果。（有类似或不同观点，欢迎同业交流  张笛）

四川省成都市中级人民法院民事判决书

（2009）成民终字第1074号

上诉人（原审被告）成都**（集团）有限公司。住所地：成都市***路。

法定代表人刘*，总经理。

委托代理人柳林，四川高新志远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）成都澳州**科技有限公司。住所地：成都市航空路7号华尔兹广场B座24楼04号。

法定代表人赖万里，总经理。

委托代理人范艳兵，四川天澄门律师事务所律师。

上诉人成都**（集团）有限公司（以下简称**公司）与被上诉人成都澳州**科技有限公司（以下简称**科技公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2008）金牛民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，2005年11月26日，**科技公司与**公司签订了分包合同，约定由**科技公司分包万贯机电城二期A区超市屋面2mm厚粘霸400自粘卷材复合胎防水系统工程及其他屋面4mm厚的SBS防水卷材玻纤胎防水系统工程，工程质量标准达到合格，质量验收符合国家验收规范要求；保修期为五年，从该工程验收后开始计算，质保金为工程总价款的5％；保修期内发生的质量问题由**科技公司无偿返修，**科技公司接到**公司通知后24小时内到场修理，否则**公司自行维修，费用由**科技公司承担；付款方式：该工程完成30％，经**公司项目部验收合格后付总工程款的30％，该工程完成至60％，经验收合格后付总工程款的60％，总工程竣工经质检站验收合格后一月内支付除质保金外的其余工程款，等等。2005年12月**科技公司施工工程完工，2006年3月25日整体工程竣工验收合格。2006年7月20日，成都万贯物业管理服务有限公司机电城分公司致函**公司称：“由你单位施工的万贯机电商城二期工程A标段A区超市工程屋面防水层鼓胀引起屋面地砖面、女儿墙防水层开裂严重，等等”。2007年10月25日，成都万贯物业管理服务有限公司机电城分公司再次致函**公司称：“由你单位施工的万贯机电商城二期工程A标段A区超市工程屋面防水靠14栋侧漏水，严重影响业主使用，等等”。2007年12月10日**公司与**科技公司结算，确认工程总金额为87 704元，**公司已付54 185元(含维修费1 180元)，尚欠33 519元未付。

原审法院根据**公司的申请，委托四川衡平司法鉴定所对**科技公司在上述工程中使用的2mm厚粘霸400自粘卷材复合胎防水材抖产品质量进行司法鉴定(抽样检验)，但**公司在指定期限内未提供鉴定所需相关材料，致使司法鉴定未能进行。

原判认定上述事实，采信了分包合同、对帐单、关于万贯机电商城二期A标段工程A区超市屋面防水处理函、四川衡平司法鉴定所函、询问笔录、谈话笔录、告知笔录、当事人陈述等证据。

原判认为，**公司与**科技公司签订的分包合同合法有效。**科技公司按照合同约定完成了分包工程，总工程竣工验收合格，**公司即应在总工程验收合格后的一月内，即2006年4月25日前支付除质保金外的工程余款。双方结算工程总金额为87 704元，**公司已付54 185元(含扣除维修费1 180元)，尚欠33 519元未付，扣除质保金4 385.2元，还应付工程款29 133.8元。**公司提供的《关于万贯机电商城二期A标段工程A区超市屋面防水处理函》反映的问题，已经于2006年7月20日和2007年10月25 日两次维修解决（双方在2007年12月10日对账单中已扣除了维修费1 180元）。另外，**公司申请对**科技公司施工材料质量进行司法鉴定，但在指定期限内未提供鉴定所需材料，致使司法鉴定不能进行，**公司应承担举证不能的法律后果。**公司未能举证证明**科技公司施工存在质量问题，应当向**科技公司支付除质保金外的工程余款29 133.8元，并承担逾期付款(从2006年4月25日次日起计算)的利息。**科技公司关于从2006年2月1日起计算逾期付款利息主张，不符合合同约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：成都**（集团）有限公司于判决生效起3日内向成都澳州**科技有限公司支付工程款29 133.8元及利息(利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2006年4月26日起算至付清之日计算)。案件受理费320.68元，由成都**（集团）有限公司负担。

宣判后，**公司不服，向本院提起上诉称：**公司提供的二份由成都万贯物业管理服务公司机电城分公司出具的函及其他证据表明，**科技公司分包的工程防水层存在开裂、鼓胀、漏水等严重质量问题。此外，**公司对防水系统工程两次维修更直接地证明该工程存在明显质量问题。要取得鉴定样本，需从屋面打开抹灰层及防水层取得鉴定机构规定尺寸的防水材料，并在其后对打开的屋面部分进行取样后的修复。实际上该工程项目所使用的防水材料系**科技公司生产的专利产品，只有**科技公司可以提供。因**科技公司拒不配合提供前述产品导致无法对打开的防水层进行修复，最终使鉴定无法进行。故针对施工材料质量是否合格的司法鉴定未能进行，责任不在**公司，实际上是由于**科技公司阻碍司法鉴定所致。请求撤销原判，予以改判。

被上诉人**科技公司辩称，**公司并无证据证明**科技公司分包的工程存在质量问题。一审中未进行鉴定的原因是因从完好的屋顶取材会破坏屋顶，业主不同意，并非**科技公司的原因导致不能鉴定。请求驳回上诉，维持原判。

本院认为，**科技公司完成的分包工程已经竣工验收合格，**公司应按合同约定支付工程余款。**公司虽提交了《关于万贯机电商城二期A标段工程A区超市屋面防水处理函》说明该房屋存在防水层鼓胀、漏水等问题，但无证据证明该问题系**科技公司施工质量不合格所引起。**公司提交的2007年7月和10月处理该房屋屋面防水的收方单和结算单载明共产生了维修费3万余元，**公司无足够证据证明上述收方单和结算单系维修**科技公司工程质量问题所产生，以及相应维修费已实际支出，且双方在2007年12月10日结算中一致确认应扣除的维修费为1 180元。**公司关于“取材打开防水层后，只有**科技公司才能提供材料进行修复，因**科技公司不配合，最终使鉴定无法进行”的陈述，证据不足，本院不予采信。综上，**公司的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费528元，由成都**(集团)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张 俊

代理审判员 雷 鹏

代理审判员 张 锦

二OO九年四月二十日

书 记 员 何 科