唐树宝
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唐树宝律师亲办案例
行政案件--燃气特许经营权纠纷（二审）
来源：唐树宝律师
发布时间：2013-08-11
浏览量:2448
上诉人(原审原告)：海南某燃气有限公司(以下简称某燃气有限公司).
法定代表人： 王某， 董事长。
上诉人(原审原告)：海南某昆仑某燃气有限公司万宁分公司(以下简称某燃气有限公司万宁分公司)。
负责人：吕某， 经理。
上列两诉人的共同委托代理人谢元丰、 唐树宝，海南维特律师事务所律师
被上诉人(原审被告)：万宁市人民政府(以下简称万宁市政府).
法定代表人：丁式江， 市长。
委托代理人：刘运发， 万宁市人民政府法制办干部。
上诉人某燃气有限公司、某燃气有限公司万宁分公司因其诉被上人万宁市政府作出的万府函[2009]410号<<关于撤销万府函[2006]38号文的通知>>(以下简称410号<<通知>>一案，不服海南省第一中级人民法院于2010年10月26日作出的(2010)海南一中行初字第105号行政判决，于2010年11月4日通过海南省第一中级人民法院向本院提起上诉。本院2010年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年12月6日在本院第二审判庭公开庭审理，上诉人某燃气有限公司、某燃气有限公司万宁分公司的共同委托代理人谢元丰、唐树宝，被上诉人万宁市政府的委托代理人刘运发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月24日，万宁市政府作出410号<<通知>>，该通知的主要内容是：海南某燃气有限公司万宁分公司：根据<<万宁市人民政府关于同意建设万城燃气管网CNG汽车加气和石梅湾燃气管网项目特许经营权后，至今没有实质性投资行为，经研究，决定撤销万府函[2006]38号文，取消你公司万城燃气管网、CNG汽车加气和石梅湾燃气管网项目特许经营权。
经审理查明：2006年2月28日，万宁市政府根据海南某燃气有限公司万宁分公司的申请，作出万府函[2006]38号<<关于同意建设万城燃气管网CNG汽车加气及石梅湾燃气管网项目的批复>>(以下简称万府函[2006]38号<<批复>>)，该批复赋予该公司建设万城燃气管网、CNG汽车加气和石梅湾燃气管网项目的30年特许经营权。海南某燃气有限公司万宁公司及后来更名的某燃气有限公司万宁分公司至今尚未办理<<特许经营权证>>等手续，上述项目亦未开工。海南某燃气有限公司万宁分公司于2006年9月29日竞得位于万城镇万州大道东侧羊餐馆北侧面积18556.71平米的土地，并于2007年1月15日办理万国用(2007)第101009号<<国有土地使用证>>，拟在该地选址建设许可项目。此后，因万城镇的总体规划变动，加气项目布点在东山岭的北侧，某燃气有限公司万宁分公司持有的万州大道羊餐馆北侧的土地已规划为商业用地，某燃气有限公司万宁分公司也向万宁市建设局申请并获批准将原拟建汽车加气站项目的土地改建商业街项目。某燃气有限公司万宁分公司在万城地区没有土地建设许可项目。在石梅湾地区，某燃气有限公司万宁分公司也一直未取得经营该项目的土地。2009年月11月24日，万宁市政府作出410号<<通知>>，某燃气有限公司万宁公司不服向海南省人民政府申请行政复议，2010年7月6日，海南省人民政府作出琼府复决[2010]38号<<行政复议决定书>>维持万宁市政府作出的410号<<通知>>，某燃气有限公司、某燃气有限公司万宁分公司不服，诉至法院。另查明,2009年3月2日,海南某燃气有限公司万宁分公司更名为海南某某燃气有限公司万宁公公司，同年11月2
日，又更名为海南某昆仑某燃气有限公司万宁分公司。而海南某昆仑某燃气有限公司万宁分公司隶属海南某昆仑某燃气有限公司。
原审认为：本案被诉的具体行政行为是万宁市政府作出的410号<<通知>>，而本案原告某燃气有限公司万宁分公司取得建设万城燃气管网、CNG汽车加气和石梅湾燃气管网项目，是其申请后政府审批取得，原告某燃气有限公司万宁分公司取得上述项目一直未按万府函【 2006 】 38号批复办理有关手续，致使上述项目未能开工建设，虽然原告某燃气有限公司万宁分公司在取得项目后，通过竞买一块土地位于万城镇万州大道东侧羊餐馆北侧18556.71平方米，拟建行政许可项目。后因万城镇的总体规划发生变动，加气项目布点在东山岭的北侧，被告将该地规划为商业用地，原告某燃气有限公司万宁分公司就此向万宁市建设局申请并获得批准建设商业街。因此，原告某燃气有限公司万宁分公司在万城镇地区没有土地建燃气站，在石梅湾地区也未取得经营该项目的土地。被告根据原告某燃气有限公司万宁分公司从2006年取得该项目至2009年11月尚未对该项目开工建设的事实，以及被告没有参照建设部关于《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《管理办法》）的规定对特许经营权项目进行公开招投标，仅以审批的方式赋予原告某燃气有限公司万宁分公司特许经营权是错误的，严重违反 《中华人民共国行政许可法》第六十九条 （三）项“违反法定程序作出准予行政许可决定” 规定.，被告作出撤销原告某燃气有限公司万宁分公司特许经营权并无不妥。虽然被告在作出撤销原告某燃气有限公司万宁分公司特许经营权之前，没有给原告某燃气有限公司万宁分公司陈述权和申辩的权利，在程序上存在瑕疵，但该瑕疵并没有影响本案的处理结果，原告的诉讼请求理由不成立，不予采纳。遂根据最高人民法院《关于执行 <中华人民共和国行政诉讼法 > 若干问题的解释第五十六第(四)项之规定，判决驳回某燃气有限公司、某燃气有限公司万宁分公司的诉讼请求 。
上诉人某燃气有限公司、某燃气有限公司万宁分公司上诉称：一、 一审判决认定“但原告某燃气有限公司万宁分公司至今尚未办理《特许经营许可证》 等手续，致使上述项目未能开工” 是错误的。
1、依据《市政公用事业特许营管理办法》相关规定，上诉人需办理的特许经营手续非《特许经营许可证》，应是《城市管道燃气特许经营协议》以下简称《经营协议》；2、 2007年月10月23日与2008年月4月15日， 上诉人依据《管理办法》相关规定分别向上诉人建设局及被上诉人递交了琼华燃万函【 2007】03号及【2008 】01文，请求签订《经营协议》，但被上诉人及其主管部门在正式接收上述两个申请文件后均置之不理，至今未给予任何答复；3、“致使上述项目（特许经营项目） 未能开工”的理由非上诉人“至今尚未办理 《特许经营许可证书》 等手续 ” ，而是上诉人无法建站选址，进而不能开工造成的；在万城地区，由于上诉人2006年9月29日竞得建站土地不符合相关消防安全建设方面的法律、法规，不得不放弃“开工建站
” 进而重新选址；但由于万宁市及万城镇总体规划发生变动， 建站选址不得暂停，只能等待《万宁市城市总规划》（修编）及《万城镇城北新区控制性详细规划》（修编）审批后方可进行.。而后者至一审庭审结束时尚未得到批准。至此，上诉人至今不能开工建设特许经营项目，是因为万城镇规划未能得到审批，进而不能建站选址造成的，属于不可抗力，二、 一审判决以 “被告根据原告某燃气有限公司万宁分公司从2006年取得该项目至2009年11月尚未对该项目开工建设的事实” 作为被上诉人撤销万府函 【2006 】 38号《批复》的事实依据，变更了被上诉人在410号《通知》所主张的“至今没有实质性投资” 事实依据。1、“开工建设” 与 “实质投资” 这两个词语，无论是从普通字面意义来理解， 还是从法律角度来解释均各自具有不同的含义：“实际投资” 属于结果，为静态展示；而“开工建设” 属于行为，为动态展示； “实际投资” 的外延要大于“开工建设”， “实际投资：并不仅仅局限于 “开工建设 ”两者具有本质的区别. ；2、一审法院借用 “开工建设”一词 ，其结果是回避了上诉人已经 “实际投资” 的事实，即在万城镇购置建站土地、在石梅湾勘察设计管路和路由图等建站前期的大量准备工作，这显然是显失公正的。三、一审恣意追加了被上诉人撤销万府函【2006】38号《批复》的事实依据.，即410号《通知》没有涉及的“ 以及被告没有参照建设部关于市政公用事业特许经营管理办法” 的规定对特许经营权项目进行公开招投标” ， 这也是完会错误的。根据410号《通知》可知，被上诉人撤销万府函【2006】38号《批复》的唯一事实依据为“至今没有实质性投资”，一审法院恣意追加的事实是被上诉人在一审审理期间增加的，其目的是为了掩盖被上诉人410号《通知》的无任何法律依据的事实.。行政机关的具体行政行为一经作出就具有确定性,，无论是事实根据还是法律依据，非经法定程序是不能任意变动的。一审法院任意变更行政机关作出具体行政行为的事实理由是对行政权力的无端干涉，其实质是一种袒护行为，是完错误的。四、一审判决认定的 “虽然被告在作出撤销原告某燃气有限公司万宁分公司特许经营权之前，没有给原告某燃气有限公司万宁分公司陈述权和申辩的权利，在程序上存瑕疵，但该瑕疵并没有影响本案的处理结果 ”也是完全错误的。1、行政机关在做出一定的行政行为时，一定要保证程序上的合法性，行政程序的合法才可以做到具体行政行为实体上的公正。2、被上诉人在作出410号《通知》之前没有给上诉人下发任何书面通知，更谈不上告知其依法有提出异议的权利。被上诉人违法剥夺上诉人依法拥有的陈述权与申辩权，其行为严重影响到了具体行政行为的处理结果。因此，一审判决所认定的 “该瑕疵并没有影响本案的处理结果”是严重违背客观事实的。 综上，一审法院在审理本案时不仅认定案件的事实不清，而且任意变更、追加被上诉人撤销万府函【2006】38号《批复》的事实依据，严重影响到了案件的正确审理与判决。请求:： 1、判令撤销一审判决； 2、判令被上诉人给予上诉人依法办理万城镇城市燃气管、 CNG汽车加气及石梅湾燃气管网项目特许经营权的相关手续；3、判令本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人万宁市政府答辩称：一、被上诉人的410号《通知》和一审法院判决认定上诉人至今没有实质性投资行为事实清楚。上诉人自从取得两个项目的特许经营批复后，没有按批复要求办理《特许经营许可证》等有关手续，也一直没有投入开发建设。在万城地区，按万城镇的总体规划，加气项目布点在东山岭的北侧，上诉人已将原有的万州大道羊餐馆北侧建加气站土地转让给他人规划为商业建设用地，并已向建设局申请并获得批准将原拟建汽车加气站项目的土地改建商业街项目。在石梅湾地区，因上诉人没有取得经营该项目的土地，项目也一直没有开发建设。上诉人称两个项目已投入大量的资金是不现实的，故答辩人和一审法院认定上诉人至今没有实质性投资建设是正确的。二、万府函【2006 】 38号《批复》违反有关规定，依法应予撤销。按照行政许可法第六十九条第(三)项 “违反法定程序作出准予行政许可决定的” 可以撤销行政许可。上诉人取得燃气项目的行政许可，是直接关系公共利益的垄断性行为的行政许可。按照法律的规定，该许可应当通过招投标等公平竞争的方式作出决定。然而，万府函 【2006】38号《批复》所涉的特许经营权是采取行政权力直接授予的方式作出的，其许可行为违反了行政许可的公开、公平、公正的原则。依法也应予撤销。三、410号《通知》根据实际情况撤销自己作出的万府函【2006 】 38号《批复》不违反法定程序。上诉人取得燃气项目的行政许可，既违反法律规定的法定程序，也没有进入实质性的投资开发。答辨人以410号《通知》 撤销自己作出的万府函【2006】 38号《批复》设定的行政许可与行政处罚规定的吊销开业后的许可行为是有本质上的差别的。因此答辨人的撤销行为不存在应当依照行政处罚法规的程序，故被上诉人根据上诉人不开发的实际情以及考虑万城、石梅湾地区群众的生活问题，以410号 《通知》撤销自己错误的批复不存在违反法定程序的问题.。综上，答辨人410号《通知》和一审法院判决认定上诉人至今没有实质性投资开发事实清楚，撤销自己错误的准行的行政许可不违反法律规定，更不存在违反法定程序。请求维持原判，驳回上诉人的上诉。
本院认为：万宁市政府作出410号《通知》确实存在如下违反法之处：首先，上诉人由万府函【2006】38号《批复》取得特许经营权后，为实施项目进了一定的工作。因此，万宁市政府以上诉人没有建站的土地、其自取得许可后也没有开发建设为由，即认定上诉人“ 没有实质性投资行为”，证据不足，事实不清。其次，万宁市政府作出的410号《通知》未适用任何法律依据，应认定万宁市政府作出410号《通知》没有法律依据。最后，根据《中华人民共和国行政许可法》第五条和第七条，设定和实施行政许可遵循公开、公平、公正的原则；公民、法人或其组织对行政机关实施行政许可，享有陈述.、申辩权。万宁市政府取消上诉人取得的特许经营权，应遵守上述规定。但万宁市政府在作出对上诉人不利的行政决定前，没有告知上诉人，亦没有给上诉人陈述,、申辩的权利，不但违反了行政许可法规定的公开原则，亦侵犯了上诉人的陈述和申辩权。本案中，万宁市政府系以作出万府函 【2006 】 38号《批复》的形式，赋予上诉人的特许经营权。而根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条 第
（二）项 “有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项 ”、 第五十三条 “ 实施本办法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定” 及建设部 《市政公用事业特许经营管理办法 》 的规定，供气行业依法实施特许经营，应通过市场竞争机制选择投资者或经营者。万宁市政府以批复形式赋予上诉人特许经营权。违反法定程序。根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条 “有下列情之一的，作出行政许可的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：:……(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的”的规定，万宁市政府是可以撤销上诉人取得的特许经营权的，但这种撤销行为同样要遵循相应的法律、法规的规定，要在撤销行为中体现出应有的事实依据和法律依据。
本院认为，万宁市政府作出的410号《通知》违法，理应撤销，但鉴于万宁市政府在其赋予上诉人特许经营权的程序违法的情况下,依法亦可撤销上诉人取得的特许经营权，对万宁市政府作出的410号《通知》不宜撤销，而应确认违法，并由万宁市政府采取相应的补救措施。至于上诉人诉求判令万宁市政府给其办理特许经营权相关手续的主张，因实施行政许可属于行政机关的职权范围，人民法院不能直接判令万宁市政府给上诉人办理特许经营权的相关手续，上诉人的这一诉讼请求不属于人民法院审查范围，应予驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、第五十四条第(二)项第1、2、3目及最高人民法院
《关于执行 < 中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十八条、第七十条之规定，判决如下：
一、撤销海南省第一中级人民法院(2010)海南一中行初字第105号行政判决；
二、确认万宁市人民政府作出的万府函 【2009 】 410号《关于撤销万府函【2006】38号文的通知》违法，责令万宁市人民政府采取相应的补救措施；
三、驳回海南某昆仑某燃气有限公司.海南某昆仑某燃气有限公司万宁分公司的其他诉讼请求。
一、二审案受理费100元由万宁市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 华
审 判 员 汪永清
代理审判员 赵道远
二0一0年十二月二十八日
书记员 冯 坤
附：一审判决
海南省第一中级人民法院
行政判决书
（2010）海南一中行初字第105号
原告海南某昆仑某燃气有限公司（以下简称某燃气有限公司）。
法定代表人王某，董事长。
原告海南某昆仑某燃气有限公司万宁分公司（以下简称某燃气有限公司万宁分公司）。
法定代表人吕某，经理。
共同委托代理人谢元丰，海南维特律师事务所律师。
共同委托代理人唐树宝，海南维特律师事务所律师。
被告万宁市人民政府。
法定代表人丁式江，市长。
委托代理人刘运发，市法制办干部。
委托代理人苏德存，市住房和城乡建设局干部。
原告某燃气有限公司、某燃气有限公司万宁分公司诉被告万宁市人民政府作出万府函【2009】410号《关于撤销万府函【2006】38号文的通知》一案，于2010年7月29日向本院提起行政诉讼。本院于8月4日受理后，2010年8月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2010年9月28日公开开庭审理本案。原告的共同委托代理人谢元丰、唐树宝，被告的委托代理人刘运发、苏德存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月24日，万宁市人民政府作出万府函【2009】410好《关于撤销万府函【2006】38号文的通知》，决定撤销万府函【2006】38号文，撤销某燃气有限公司万宁分公司万城燃气管网、CNG汽车加气和石梅湾燃气管网项目特许经营权。
被告于2010年8月25日向本院提供的证据：1、申请表，证明原建加气站现规划改为建设万州商业街的事实。2、万建能审（2009）8号决定书，证明被告职能部门同意原告提出建万州商业街项目的事实。3、项目备案表，证明万宁市发改局对原告建商业街项目已备案的事实。4、报建方案，证明原告提供其将加气站改为商业街的事实。5、设计方案，证明原告已经将加气站改为商业街的事实。6、详细规划，证明原告已改为商业街项目后，我们将加气站的地点改为东山岭脚下。1-6、被告的行政行为时依原告将加气站改为商业街后作出的，原告在石梅湾没有取得任何土地。
原告某燃气有限公司、某燃气有限公司万宁分公司诉称：2006年3月28日，原告在得到万府函【2006】38号批文《万宁市人民政府关于同意建设万城燃气管网CNG汽车加气及石梅湾燃气管网项目的批复》后，就《批复》所涉及的三个许可项目进行了充分的准备，《通知》认定原告“至今没有实质性投资行为”是完全错误的。1、在万城镇城市燃气管网及CNG汽车加气项目上，前期建设准备工作已经全部完成。原告于2006年9月29日竞得位于万城镇万州镇大道东侧羊餐馆北侧面积18556.71平方米的土地，2007年1月15日办理了该宗地的《国有土地使用证》，拟在该地选址建设许可项目。2007年3月份向被告呈报了（琼华然万字【2007】第08号）《关于万城综合站项目建设选址的请示》的申请，并积极筹备建站的前期工作。原告又于2008年11月6日向被告招商局递交了（琼华然（合）函【2008】010号）《关于万宁市燃气项目进展情况的报告》，希望被告能帮助和协调原告万城对特许项目的重新选址。2、在石梅湾燃气管网项目上，为配合该区域的整体开发，原告作了入下工作：（1）石梅湾市场调研；（2）兴隆至石梅湾之间的管线设计、制图等；（3）2007年办理“关于石梅湾及神州半岛燃气管道路由的申请”。在见到另外一家公司对石梅湾进行燃气整体开发时，原告于2008年5月15日向被告递交了（琼华然（合）函【2008】02号）《关于请求政府对投资者的合法权益予以保护的申请》，但至今未得到被告的任何答复。依上述两点可知，原告已经在万城镇及石梅湾地区累计投资了500多万元。积极履行了在特许项目上所承担的义务。因此，被告认定原告“至今没有实质性投资行为”是错误的。另，原告至今没有完成审批的特许经营项目，完全是由于客观原因造成的，对此原告没有任何过错。被告撤销特许经营资格的《通知》违反法定程序。1、《通知》中没有注明作出撤销万府函【2006】38号文所依据的法律、法规及政策；2、原告虽未取得《特许经营许可证》，但事实上已经取得了万城镇城市燃气管网、CNG汽车加气及石梅湾燃气管网这三个项目的特许经营权，同原告在兴隆地区以被告万府函【2005】37号批文形式取得特许经营权是一样的。综上，原告认为，按照万宁市总体规划要求，原告积极履行应尽的特许经营投资义务，对获准的特许项目投入了大量的人力、物力，并屡次就项目报建及协调问题向被告提出申请，然而被告却置上述事实于不顾，错误地作出了《通知》，该《通知》不但认定事实严重失实，而且程序违法，对原告的经营发展及经济利益造成了严重的影响和损失。故请求：一、判令撤销被告于2009年11月24日作出万府函【2009】410号《关于撤销万府函【2006】38号文的通知》；二、判令被告给予原告依法办理万城镇城市燃气管网、CNG汽车加气及石梅湾燃气管网项目特许经营权的相关手续。
原告向本院提供的证据：1、万府函（2005）37号批文。证明原告在兴隆地区以被告万府函（2005）37号批文形式取得特许经营权；原告实际与被告签订《城市天然气特许经营协议书》。2、琼华然万字（2006）第3号，证明原告就万城镇城市燃气管网、CNG汽车加气及石梅湾燃气管网这三个项目的特许经营事宜向被告提出申请。3、万府函（2006）38号，证明被告同意原告提出的万城镇城市燃气管网、CNG汽车加气及石梅湾燃气管网这三个项目的特许经营权申请；原告取得了在万城及石梅湾两地区的燃气特许经营权。4、国有土地使用证，证明原告为实施万城镇城市燃气管网、CNG汽车加气特许项目购买土地18556.71平方米；被告答辩中承认了该事实。5、琼华然万字（2007）第8号，证明拟在所购土地选址建设许可项目向被告提出申请；该申请是距证据22约定的动工建站期限提前7个月提出。6、万建函（2007）96号，证明被告告知原告：待万宁市总体规划及万城镇城北新区批准实施后，再按照批准的特许项目规划进行万城燃气站点规划布点；原告依此等待规划批准后重新选址，没有开工不具有任何错误。7、琼华然万字（2007）第12号，证明原告就石梅湾及神州半岛燃气管道路由选定问题向被告提出申请。8、琼华然万字（2007）第14号，证明被告所属建设局因有另外一家公司参与燃气经营项目不予报建的报建问题。9、琼华然万函（2008）第01号，证明原告向被告提出与之签订《城市天然气特许经营协议书》的申请，执行万府函（2006）38号批文规定，依规定提出的申请。10、回执单，证明《城市天然气特许经营协议书》的申请已被接受，被告未予回复。11、《城市天然气特许经营协议书》，证明就特许经营事项，约定了原、被告双方的权利与义务，原告特许经营权的期限和地域范围，原告在兴隆地区已经履行协议的义务。12、琼华然（合）函（2008）02号，证明原告见到另外一家公司对石梅湾燃气进行整体开发时，向被告提出了保护申请。13、回执单，证明原告的琼华然（合）函（2008）02号被告已经接受，被告得知民生公司在石梅湾建气站，被告放任民生公司侵害原告的经营权。14、琼华然（合）函（2008）010号，证明希望被告协助原告完成特许项目选址工作。15、万府函（2009）410号文，证明被告违法撤销了原告的特许经营资格，许可证时间2006年3月28日至2009年11月24日。16、琼中港然（2010）4号文，证明就被告作出的《通知》，原告依法向省政府提出了行政复议。17、琼府复决（2010）38号，证明省政府维持了万府函（2009）410号文。18、《关于万宁某燃气有限公司的说明》。19、《准予注销登记通知书》。20-21、《核准迁入登记通知书》。18-21证明原告作为诉讼主体适格。22、《国有土地使用权出让合同》。证明约定了原告必须在2007年10月10日之前在万城地区动工建站。23、管道天然气路由图。证明原告在石梅湾地区投入了大量的人力进行了管路勘察及图纸设计，即进行了实质性投资。24、万公消【2007】33号文。证明被告公安消防部门不同意原告特许经营项目的建站选址，并告知原告重新选址。25、琼华然万函【2007】03号文。证明同证据9一样。26、万公消审建字【2009】第0046号文。证明被告公安消防部门同意了万宁民生公司在石梅湾地区的建站选址；民生公司未经过法定招投标，凭被告批文取得了在石梅湾地区的燃气特许经营权；被告使用批文形式使两个主体获得了在石梅湾的燃气特许经营权；被告“一女两嫁”的行为侵害了原告自2006年3月28日以来取得的在石梅湾地区的燃气特许经营权。27、国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书。证明民生公司为建站购置了所需土地。28、万发改备案【2010】32号文。证明发改局对民生公司建站的固定资产进行了备案。29、万燃发【2010】3号文。证明民生公司为建站向被告提出办理《建设工程规划许可证》。30、万宁市建设工程规划临时许可证。证明建设局同意了民生公司办证申请。31、照片。证明民生公司在石梅湾地区修建的燃气配气站已经建成并已经试行运行，等待正式营运。32、万公消验字【2006】第21号。证明原告兴隆卸气站工程验收合格。33、海南省公用与长输管道普查整治验收报告。证明敷设中压管线12公里。34、检验报告。证明原告在兴隆地区建设了一座CNG输配气站。35、管道天然气供气合同。证明原告已经向兴隆地区供气。36、说明书。证明兴隆卸气站供气技术参数如下：生产规模为1.10万标准立方米/日；生产能力为2000标准立方米/小时。37、气费收缴明细表。证明目前兴隆卸气站天然气生产能力平均每小时仅为60标准立方米左右，距2000标准立方米/小时供气能力相差甚远；兴隆卸气站距石梅湾距离仅为10余公里，没有必要在石梅湾地区再建一所配气站，因只要敷设管线及路由，兴隆气站的供气量足以满足未来该地区20年的需求。38、华集函字【2003】第6号。证明原告虽未通过法定招投标程序，仅以海府函【2003】247号批文在琼海市实际取得了燃气特许经营权。39、海府函【2003】247号。40、琼海市消（验）【2005】第38号。41、博鳌公消验字【2006】第02号。42、海发改核【2009】13号。39-42证明目的同证据38相同。
被告万宁市人民政府辩称：一、410号文认定原告至今没有实质性投资行为事实清楚。2006年3月28日，原告海南某昆仑某燃气有限公司万宁分公司，经被告万宁市人民政府以万府函【2006】38号文批复同意其建设万城燃气管网CNG汽车加气项目及石梅湾燃气管网项目。该公司自取得两个项目的特许经营权批复后，没有按该文要求办理《特许经营许可证》等有关手续，故一直没有投入开发建设。在万城地区，按万城地区，按万城镇的总体规划，加气项目布点在东山岭北侧，原告某燃气有限公司万宁分公司已有的万州大道羊餐馆北侧的土地已规划为商业用地，原告某燃气有限公司万宁分公司也已向市建设局申请并获批准将原拟建汽车加气站项目的土地改建商业街项目，在石梅湾地区，因原告某燃气有限公司万宁分公司也一直没有取得经营该项目的土地，项目也一直没有开发建设。原告诉称两个项目已投入大量的资金是不现实的。对此，被告作出410号文认定原告某燃气有限公司万宁分公司至今没有实质性投资是正确的。二、万府函【2006】38号批复违反有关规定，依法应予撤销。按照《行政许可法》第六十九条第（三）项“违反法定晨曦作出准予行政许可决定的”可以撤销行政许可。原告取得燃气项目的行政许可，是直接关系公共利益的垄断性行为的行政许可，依照法律的规定，该许可应当通过招标等公平竞争的方式作出决定。而万府函【2006】38号特许是采取行政权力直接授予的方式作出的，其许可违反了行政许可的公开、公平、公正的原则，依法也应予撤销。三、410号文根据实际情况撤销自己作出的38号批复不违反法定程序。原告取得燃气项目的行政许可，既违反法定程序，也没有进入实质性的投资开发，被告以410号文撤销自己作出的38号文批复设定的行政许可与《行政处罚法》规定吊销开业后的许可行为时有本质上差异的。因此，被告的撤销行为不存在应当依照《行政处罚法》第42条规定的程序，根据实际情况以410号文撤销自己的批复不存在违反法定程序的问题。综上，被告作出万府函【2009】410号文认定原告无实质性投资事实清楚，撤销准许的行政许可不违反法律规定，更不存在违反法定程序，故请求驳回原告的诉讼请求。
原、被告所提供的证据均在庭审中质证。
根据上诉有效的证据和当事人在庭审中相互一直的陈述，可以认定以下事实：2006年2月28日，万宁市人民政府根据海南某燃气有限公司万宁分公司的申请，作出万府函【2006】38号《关于同意建设万城燃气管网CNG汽车加气及石梅湾燃气管网项目的批复》，该批复赋予该公司建设万城燃气管网、CNG汽车加气和石梅湾气管网项目的30年特许经营权。但原告某燃气有限公司万宁分公司至今尚未办理《特许经营权证》，拟在该地选址建设许可项目。此后，因万城镇的总体规划变动，加气项目布点在东山岭的北侧，原告某燃气有限公司万宁分公司持有的万州大道羊餐馆北侧的土地已规划为商业用地，原告某燃气有限公司万宁分公司也向万宁市建设局申请并获批准将原拟建汽车加气站项目的土地改建商业街项目，原告某燃气有限公司万宁分公司在万城地区没有土地建设许可项目。在石梅湾地区，原告某燃气有限公司万宁分公司也一直未取得经营该项目的土地。另查，2009年3月2日，海南某燃气有限公司万宁分公司更名为海南某某燃气有限公司万宁分国内公司，同年11月2日，又更名为海南某昆仑某燃气有限公司万宁分公司，而海南某昆仑某燃气有限公司万宁分公司隶属海南某昆仑某燃气有限公司。2009年11月24日，被告依据上述事实作出的万府函【2009】410号《关于撤销万府函【2006】38号批文的通知》，原告某燃气有限公司万宁分公司不服向海南省人民政府申请行政复议，2010年7月6日，海南省人民政府作出琼府复决【2010】38号《行政复议决定书》维持被告作出的万府函【2009】410号通知。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为：本案被诉的具体行政行为是万宁市人民政府作出的万府函【2009】410号《关于撤销万府函【2006】38号文的通知》，而本案原告某燃气有限公司万宁分公司取得建设万城燃气管网、CNG汽车加气和石梅湾燃气管网项目，是其申请后由政府审批取得，原告某燃气有限公司万宁分公司取得上述项目一直未按万府函【2006】38号《批复》办理有关手续，致使上述项目未能开工建设。虽然原告某燃气有限公司万宁分公司在取得项目后，通过竞买一块土地位于万城镇万州大道东侧羊餐馆北侧18556.71平方米，拟建行政许可项目。后因万城镇的总体规划发生变动，加气项目布点在东山岭的北侧，被告将该地规划为商业用地，原告某燃气有限公司万宁分公司就此向万宁市建设局申请并获得批准建设商业街。因此，原告某燃气有限公司万宁分公司在万城镇地区没有土地建燃气站，在石梅湾地区也未取得经营该项目的土地。被告依据原告某燃气有限公司万宁分公司从2006年取得该项目至2009年11月尚未对该项目开工建设的事实，以及被告没有参照建设部关于《市政公用事业特许经营管理办法》的规定对特许经营权项目进行公开招投标，仅以审批的方式赋予原告某燃气有限公司万宁分公司特许经营权是错误的，严重违反《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第（三）项“违反法定程序作出准予行政许可决定的”规定，被告作出撤销原告某燃气有限公司万宁分公司特许经营权并无不妥。虽然被告在作出撤销原告某燃气有限公司特许经营权之前，没有给原告某燃气有限公司陈述权和申辩的权利，在程序上存在瑕疵，但该瑕疵并没有影响本案的处理结果，原告的诉讼请求理由不成立，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告海南某昆仑某燃气有限公司、海南某昆仑港花燃气有限公司万宁市分公司的诉讼请求。
案件受理费50元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审 判 员 王 东 史
审 判 员 陈 汉
审 判 员 吕 丽 霞
二0一0年十月二十六日
书
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