案情简介：2010年12月15日,被告人孙某某因涉嫌贩卖毒品罪被台州市公安局黄岩区公安分局刑事拘留，2011年1月21日被黄岩区人民检察院批准逮捕。2011年6月7日椒江区人民法院作出（2011）台椒刑初字第222号刑事判决，确定被告人孙某某因贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年。在上诉期限内被告人孙某某因对一审法院认定其贩卖毒品数量有异议而提出上诉， 2011年9月27日台州市中级人民法院作出（2011）浙台刑终字第142号刑事判决，撤销一审量刑部份，判决被告人孙**有期徒刑三年。

         浙江省台州市中级人民法院
               刑事判决书
                             （2011）浙台刑一终字第142号

原公诉机关浙江省台州市椒江区人民检察院。
  上诉人（原审被告人）孙某某，男19**年11月4日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，无业，住台州市黄岩区**街道**村。2007年6月27日因赌博罪被判处有期徒刑三年三个月，2009年8月4日被假释。因本案于2010年12月15日被刑事拘留，2011年1月21日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
   辩护人 李文彬 ，浙江海贸律师事务所律师.
   台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人孙某某犯贩卖毒品罪一案，于2011年6月7日作出（2011）台椒刑初字第222号刑事判决。被告人孙某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员金某某出庭履行职务，上诉人孙某某及其辩护人 李文彬 到庭参加诉讼。期间，根据台州市人民检察院的建议，本院决定延期审理一次，现已审理终结。
   原审认定，2011年12月上旬一晚，被告人孙某某经电话约定在台州市黄岩区小东门，将小量甲基苯丙胺贩卖给许进，得款400元。同月15日凌晨，被告人孙某某与王某某电话约定交易毒品，后孙某某按约至花园山庄时，许某某欲购买毒品电话联系孙某某，孙某某让其赶到台州花园山庄。2时30分许，孙某某将甲基苯丙胺0.72克贩卖给王某某，得款600元。此时，许某某也驾车至台州花园山庄，孙某某即进入许某某驾驶的轿车内，欲贩卖给许某某毒品时被公安民警当场抓获，并从其身上查获甲基苯丙胺9.8克，赃款600元，移动电话一部，电子称1只。案发后，被告人孙某某协助公安民警抓获贩卖甲基苯丙胺1次28.9克的犯罪嫌疑人1人。在审理过程中，被告人孙某某的亲属为其退出违法所得400元。原判决认定上述事实的证据有被告人孙**的供述，购买毒品人许某某、王某某的证言，物证检验报告，扣押物品、文件清单，情况说明，前科判决书，抓获经过，户籍证明等。
  原判以贩卖毒品罪判处被告人孙某某有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；追缴已退出的违法所得四百元，没收移动电话一部，电子称一只。
   被告人孙某某上诉称，原判认定事实错误，其贩卖毒品的数量为5.92克，而非10.52克；2010年12月15日其与许*之间并无买卖毒品的意思联络，故其贩卖毒品的次数应为二次；其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的行为，应属重大立功，原判未予认定不当，请求二审法院撤销原判，从轻处罚。其辩护人也提出与上述上诉理由相同的辩护意见。
   二审出庭的检察员在庭审中出示了移送案件通知书、椒江区公安局特警大队出具的情况说明两份证据，证实椒江区公安局特警大队抓获被告人孙某某时对其身上查获的毒品进行了称重，并在装毒品的信封上写上5.2克，案件移送椒江区公安局海门派出所时在移送案件通知书上也载明从被告人孙某某包内找出约5.2克冰毒。据此，出庭检察员认为原判定罪正确，但认定事实有误，应认定查获的毒品为5.2克，建议依法判决。
   经二审审理查明，公安民警在台州市花园山庄门口许*进的车内将被告人孙某某抓获时，从其身上查获的甲基苯丙胺为5.2克。证实上述事实的证据有移送案件通知书，椒江区公安局特警大队出具的情况说明。二审审理查明的其余事实、证据与一审一致。
   本案事实清楚，证据充分。关于上诉理由和辩护意见，经查：1、被告人孙某某在庭审中供述其在被抓获时公安机关对其身上查获的毒品进行了称重，并在装有毒品的信封上写了5.2克，这与椒江区公安局特警大队出具的情况说明，移送案件通知书载明的事实、被告人孙某某的前三次供述能相互印证，据现有证据应当认定查获的毒品为5.2克。被告人的该点上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。2、关于被告人孙某某贩卖毒品的次数。被告人孙某某在公安机关多次供述许某某开车到台州市花园山庄是为了向其购买毒品，但在交易未成功时即被抓获，这与许*的证言能相互印证，足以认定该次贩卖的事实，故被告人孙**贩卖毒品共三次。被告人的该点上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、被告人孙**协助抓获一名贩卖毒品的犯罪嫌疑人是实，但该犯罪嫌疑人贩卖毒品的犯罪行为系被告人孙**引诱实施，故被告人孙**协助抓获其他犯罪嫌疑人的行为不符合立功的有关规定，被告人的该上诉理由及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。
   本院认为，上诉人孙某某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重。原判定罪正确，审理程序合法。被告人孙某某系累犯，依法应予以从重处罚。被告人孙某某贩卖甲基苯丙胺约5.92克，原判决认定其贩卖甲基苯丙胺10.52克错误，导致适用法律错误，量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
   一、撤销台州市椒江区人民法院（2011）台椒刑初字第222是以刑事判决中对上诉人孙**的量刑部分，维持其余部分。
   二、上诉人孙**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010提12月15日起至2013年12月14日止）。
   本判决为终审判决。
                                   审判长***
                                   审判员***
                                   审判员***
                                 2011的9月27日
                                   书记员***

律师评析：
   依据我国刑法相关规定，贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上，要在七年以上有期徒刑量刑，一审法院以物证鉴定报告上鉴定的毒品数量，认定被告人孙某某贩卖甲基苯丙胺为10.52克，而没有注意公安机关对被告人孙某某所做的前几份笔录，被告人一直都供述其贩卖的毒品为5克多，被告人孙某某多次供述是亲眼看到办案人员在对毒品当场称重时为5.2克，且将克数写在装毒品的信封上，一审法院没有采纳被告人就贩卖的毒品数量仅为5克多的供述，按鉴定报告上的毒品数量10.52克来认定，判处孙某某有期徒刑七年。

   贩卖的毒品数量多少直接关系到量刑的轻重，在二审诉讼期间，辩护人提出要求对毒品数量进行重新鉴定的申请，检察员和法官在庭后就被告人刚到案时，侦查人员对搜出的毒品称重的过程进行核实，了解到被告人刚抓获时，对从其身上搜出的毒品确实当被告人的面进行过称量，且数量是5.2克，于是在案件移送通知单上写上5.2克，这与被告人前几份笔录上的供述是完全一致的。同时公安机关也作了当时现场称毒品数量为5.2克的情况说明，对于本案鉴定报告上的毒品数量为10.52克这一情况，辩护人在二审庭上发表了“证据认定有利于被告人”的立法原则，要求二审法院认定被告人贩卖毒品数量为5.2克，而不是一审法院认定的10.52克，最终二审法院采纳了辩护人的辩护意见，撤销了一审法院作出的七年有期徒刑量刑，改判为三年有期徒刑。二审的改判让被告人少服四年有期徒刑，辩护律师积极、成功的辩护维护了被告人的合法权益。