【案件回放】

    婷婷是上海越剧院的一位知名越剧演员、国家二级演员，一次，婷婷在浏览淘宝网站时，无意中发现有人以“保定市殉葬用品厂”的名义在网上销售纸质电视机，好奇的婷婷点开商品的图片，竟然发现自己为越剧演出所拍的定妆照被清晰地印在了纸电视上，图片旁边还注明“100只包邮300元，单价3元（最低100只起）”。婷婷顿时来了火气，自己的肖像莫名被使用不算，竟然还是被用在了丧葬用品上。为了固定证据，婷婷在公证处的见证下订购了部分侵权产品，并将整个过程做了公证。通过快递上的发货地址，婷婷委托律师去河北省保定市进行了调查，最终查明了实际侵权人系一家工艺品经营部的个体工商户冯某。

    为了维护自己的合法权益，婷婷将冯某告至普陀区法院。婷婷认为，冯某未经自己许可，以营利为目的，制作并销售自己的肖像，已经违反了法律规定，冯某将肖像用于制作丧葬用品，供买家进行火化，更是对自己肖像的恶意毁损和玷污，因此请求法院依法判决被告停止侵害、赔礼道歉，同时要求被告赔偿经济损失52369元及精神损害抚慰金10万元。被告冯某辩称自己并未侵害原告的肖像权，自己主观上并不存在过错，而所销售的纸质电视机也是自己从当地市场上购买来的，购买时并不知道上面的图案是谁，也不知道当时的销售者与图片所有人是否有肖像权使用合同，而且销售这种纸质电视机的门店有很多家，也销售了很多年了，即使自己不在网上销售，原告被损害的事实也早就存在了。这些纸质电视机不是被告生产的，仅仅是放在网上销售，不可能知道侵犯了原告的肖像权，更不知道原告的身份，属于不可预见的，因此不同意原告的诉讼请求。

   普陀区法院经审理判决被告立即停止销售侵权产品，并登报道歉，同时根据原告的实际经济损失，并综合考量过错程度、损害后果等，判决被告赔偿原告经济损失4369元及精神损害抚慰金10000元。

【以案说法】

问题一：被告冯某的行为是否构成侵权？

我国法律规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。原告在淘宝网上所购的印有原告肖像的纸质电视机，该产品系未经许可而擅自使用原告肖像，显然侵害了原告的肖像权。被告认为其事先并不知晓所售产品侵害了原告的肖像权，且市场上另存在他人销售本案侵权产品的辩称意见，并不能构成被告的免责事由。

问题二：应如何确定原告的具体损失？

原告主张的经济损失52369元，包含律师代理费48000元及购买侵权产品支付的450元、公证费2500元、调查取证费1419元，其中律师费48000元主张缺乏法律依据，法院不予支持；其余费用均系原告为本案诉讼而支出的必要、合理费用，合计4369元，法院一并予以支持。鉴于侵权产品系用于殡葬用途，原告提出其由此而遭受一定的精神损害主张合理，被告应承担相应的精神损害抚慰金赔偿责任；而原告主张的金额10万元过高，法院根据本案实际情况综合考量被告的过错程度、损害后果等，酌情判定为1万元。

【法辞典】

《中华人民共和国民法通则》

第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

第一百二十条  公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。