关于《××工业园区道路及

给排水工程一标段工程施工承包协议》的

法 律 审 查 意 见

致：甘肃××建设工程有限公司

   根据贵公司的要求，甘肃恒亚律师事务所陈昱君律师作为贵公司的法律顾问，对贵公司提供的《××工业园区道路及给排水工程一标段工程施工承包协议》（以下简称《施工承包协议》）进行法律审查，现提出如下书面审查意见。

一、序言

本法律审查意见所及之观点和论述系本律师基于对合同文本和对我国相关法律、法规及规范性文件的理解而做出。本律师认真查阅了与本法律审查意见相关的法律、法规及规范性文件，并按照行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具本法律审查意见。

二、出具本法律审查意见的主要法律依据

1、《中华人民共和国民法通则》

2、《中华人民共和国合同法》

3、《中华人民共和国建筑法》

4、《中华人民共和国劳动合同法》

5、《建筑业企业资质管理规定》

6、《 最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

……

三、具体审查意见

《施工承包协议》主要存在如下主要风险及问题：

   1、《施工承包协议》在法律上是无效的。

   《施工承包协议》的承包人是无资质的个人，因此该《施工承包协议》会因承包人无资质或借用资质而在法律上被认定为无效。

   2、《施工承包协议》对贵公司带来的风险不可控。

《施工承包协议》是君子协议，如项目顺利完成，则各方各取其利；但如项目出现亏损或其他不可控因素，则对业主的违约风险、对民工工资及材料款的兑付风险以及其他赔偿风险，均将由贵公司兜底承担。

1. 贵公司依据《施工承包协议》收取的管理费不受法律保护。

根据《 最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，施工合同被认定无效后，人民法院可以收缴当事人取得的非法所得。

1. 《施工承包协议》约定的对承包人的重大质量、安全事故处罚的条款可履性不强。

在项目的收益足以覆盖质量、安全事故本身的成本，且承包人诚信的情况下，此类处罚条款才有可能履行。否则处罚条款就是空话。

5、《施工承包协议》约定的“甘肃××建设工程有限公司青白石石沟村建设项目室外配套工程一标段项目经理部”的印章风险极大，以此印章签约的合同文件其法律责任均将由贵公司承担。在承包人恶意的情况下，由此引发的风险将无限放大。

四、律师建议

1、不要将工程转包给无资质的单位或个人，不要接受挂靠工程（实质为出借资质）。

2、如确需进行相关合作项目，建议采取经济责任承包或劳务承包的方式，尽量避免上述风险。具体合作有以下两个方案（合同版式），贵公司可根据项目具体情况择其一并在合同版式的基础上进行必要的修改补充。

方案一

以经济责任承包的方式，由承包人在贵公司的领导下组建项目部，进行施工管理。贵公司和承包人之间只是经济责任的承包关系。（具体合同版式见附件一）

该方案优势：风险相对可控；劣势：对人工、材料商及其他相关第三方的责任相对人均是贵公司，承包人仅是对内即贵公司的责任相对人。

方案二

以劳务承包为主，由贵公司组建项目部，贵公司对承包人只是劳务的承包，材料可另行结算。（具体合同版式见附件二）

该方案优势：风险相对可控；劣势：贵公司对人工及材料承包单价单独测算，要投入一定的人力对技术、安全等负责，财务人员要对人工费的发放进行监督核实。

另外，上述两个方案都存在项目盈利则各方受益，项目亏损承包人一跑了之贵公司兜底的可能，故贵公司在实施相关项目之前，一定要谨慎审查相关项目的招投标文件或预算报价的合理性，从源头预防项目亏损给贵公司带来的风险损失。

3、加强项目部印鉴的管理。

除贵公司明确有权对外签约的项目部外，其他项目部如需刻制印章的，建议印章的刻制内容为“甘肃××建设工程有限公司××项目部技术资料专用章  签约无效”。

4、加强项目部合同的管理。

无论是以公司名义，项目部名义，还是项目经理个人名义，对外签订合同所产生的民事责任主体都有可能是公司（以项目部或项目经理签订的合同可能会产生法律上的表见代理），因此加强对项目部合同的管理是控制施工企业风险的核心措施之一。

5、加强项目部财务的管理。

无论是劳务承包，还是项目经济责任承包，公司财务给承包人付款时都要把好两个关：一是去向关，前期付款一定要首先解决民工工资，其次是材料款，避免因“包工头”携款隐匿造成的民工工资及材料款无着落问题；进度关，坚决杜绝超进度付款，避免“包工头”以停工、退场等方式进行要挟。

五、重要提示

本法律审查意见中各法律观点均基于本律师对相关法律、政策的理解以及对相关事实的认知，仅供贵公司在决策本法律审查意见所涉问题时参考。若贵公司、相关单位或个人就本法律审查意见中涉及的法律问题提交司法裁决，相关人员对上述法律问题可能存在一定程度的自由裁量权，并有可能得出与本法律审查意见不一致的结论。

其他任何单位、个人未经本律师书面同意，不得援引本法律意见书中的任何观点或意见用于任何目的。

甘肃恒亚律师事务所

律师：陈昱君