甘肃××建安公司与山西××电建、山西忻州××建筑公司

建设工程施工合同纠纷上诉一案

代   理  词

审判长、审判员：

受甘肃××建筑安装有限责任公司（以下简称××建安公司）的委托，我担任其代理人参加本案诉讼，现根据法庭调查的情况，针对法庭归纳的审理焦点，发表代理意见如下（民事答辩状中已作陈述的不再赘述）：

一、本案当事人之间是建筑施工合同法律关系，而非劳务分包关系。

山西××电建与山西忻州××建筑公司（以下简称忻州公司）之间是建设工程施工合同法律关系，此事实毋庸置疑。

忻州公司与××建安公司2003年10月27日签订的《工程施工合同》约定的工程分包范围为“十三栈道及碎煤机室至十四栈道施工图范围内除土方工程外的全部土建工程”，分包方式为“以甘肃省现行预算基价加取费包工包料（甲方提供水泥）”，造价“按施工图计算工程量按约定计算工程造价”。由此可以清楚地界定忻州公司与××建安公司之间是建筑施工合同法律关系，上诉人辩称的劳务分包关系没有任何依据。

二、××建安公司主张的工程款有充分的事实和法律依据。

在原审中××建安公司就提供了《工程施工合同》证明其施工的合同基础和施工的范围，提供了项目工程完成协议书证明其施工工程的完工时间，提供了两份结算单证明完成的工程量和应得工程款。同时××建安公司还提供了忻州公司出具的“碎煤机室材料款”付款表和××建安公司统计的忻州公司付款明细表，证明忻州公司已付的款项进而得出其欠付的款项。因此，××建安公司主张的工程款有充分的事实依据。

《中华人民共和国民法通则》第84条对债务应当清偿有明确的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对工程款的偿付也有相应的规定，此法律依据在原审判决中已被准确适用。因此，××建安公司主张的工程款有充分的法律依据。

三、原审判决判由山西电建承担责任于法有据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

最高人民法院之所以作出如此规定，主要是为了加重工程发包人、转包人对工程款发放的监督义务，其目的是保护实际施工人的合法权益。从司法解释的规定来看，发包人电厂在本案中虽然没有任何过错，但仍要在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。而山西电建在本案中将所承揽的工程转包，忻州公司又将工程分包，以致导致本案欠款的发生，山西电建对此有不可推卸的责任。因此依据司法解释的精神，山西电建至少也应在欠付工程价款范围内对实际施工人××建安公司承担责任。另外，在山西电建、忻州公司、××建安公司这一发包承包链条中，山西电建也可视为发包人，忻州公司和××建安公司为承包人和转包人，因此山西电建应在欠付工程价款范围内对实际施工人××建安公司承担责任于法有据。

关于山西电建所提其已将工程款给忻州公司全部付清的问题，本代理人认为：原审中山西电建没有提出任何有效证据证明其这一主张，二审中山西电建虽然就此提出了一份证据，但该证据不是《证据规则》所规定的新证据，且该证据并不能证明山西电建已给忻州公司结算并付款完毕。因此山西电建将工程款给忻州公司已结算并付款完毕，故在本案中不承担责任的抗辩理由不能成立。

四、关于山西电建提出的程序问题。

1、关于诉讼费、保全费的问题：

××建安公司在起诉本案时，按规定给一审法院缴纳了诉讼费和保全费，此点请二审法院予以核实。至于为何相关票据没有附在卷中，应是法院的程序问题，此点并不影响××建安公司的诉权。

2、关于举证期限的问题：

此问题在××建安公司的答辩状中已阐述得非常明确，请法庭参阅二审答辩状中相关内容，在此不再赘述。

3、关于判非所诉问题：

原审中××建安公司诉的是工程欠款，原审判决判的也是工程欠款，因此不存在判非所诉问题。

综上，原审判决判由山西电建承担责任于法有据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请二审法院依法驳回山西电建的上诉，维持原判。

以上代理意见，恳请参考采纳！

甘肃恒亚律师事务所

                             陈昱君律师