尊敬的仲裁员：

河北得法律师事务所接受董A的委托，并指派我担任董A与郭**保证合同纠纷一案的仲裁活动代理人。通过参加本次开庭审理，查阅本案卷宗材料，本代理人根据相关法律规定，结合本案事实，发表如下代理意见，供仲裁庭参考并采纳。

一、贵仲裁委不应受理本案。

1.贵仲裁委对本案没有管辖权。

郭**仲裁申请的案由虽为“保证合同纠纷”，实则想要解决的是其与董**于*年*月日签订的《北京市存量房屋买卖合同》所产生的纠纷，而《房屋买卖合同》中并无仲裁条款，所以贵委员会对本案没有管辖权。理由如下：

郭*霞的仲裁请求为：1.请求确认第一被申请人对申请人与第二被申请人签订的《北京市存量房买卖合同》承担连带责任；2.判令第一被申请人和第二被申请人连带承担返还申请人购房款600万元、按购房合同第八条承担600万违约金、并双倍返还定金共计400万元。3.判令二被申请人承担全部仲裁费用。郭*霞的所有仲裁请求针对的都是《房屋买卖合同》。从郭*霞的仲裁请求可以看出郭*霞此次申请仲裁的真正原因是：郭*霞未能依据其与董*岩达成的《北京市存量房买卖合同》取得合同标的房屋的所有权，要求想要解除买卖合同并要求卖方承担违约责任，这实质上是买卖合同的纠纷。

按照董*岩与郭*霞签订的《北京市存量房买卖合同》第十二条的约定，在该合同履行过程中，双方如发生争议，则应由双方协商解决，协商不成，向房屋所在地人民法院起诉。该买卖合同并无仲裁条款，按照《中华人民共和国仲裁法》第4条的规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”所以，贵委员会对本案没有管辖权。

2.根据“一裁终局”制度，贵仲裁委不应再次受理此案。

郭*霞与董*、董*岩之间的保证合同关系，是依据2010年6月18日三人签订的《借款合同》而产生的，2010月9月16日，郭*霞已经针对次借款合同向贵仲裁委申请仲裁，贵仲裁委在审理借款合同纠纷时，已经对保证合同关系做出了裁定，根据“一裁终局”制度，贵仲裁委不应再次受理此案。

2010年9月16日郭*霞以董*和董*岩为被申请人针对主合同借款（保证）合同向贵委员会提出仲裁申请，要求董*和董*岩立即返还借款本金600万元及利息，并要求解除郭*霞与董*和董*岩之间的借款（保证）合同。贵委员会经过审理于2011年8月16日作出（2011）京仲裁字第0512号北京仲裁委员会裁决书，裁决：董*与郭*霞之间的借款合同“已经正常履行并终止，各方当事人并不存在违约行为，第二被申请人的担保责任业已消灭……最终驳回了郭*霞的仲裁请求。（申请人提供的证据六）根据《中华人民共和国仲裁法》第九条之规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”贵委员会不应受理本案。

二、董*没有担保责任。

1.董*的借款合同担保责任在郭*霞以其600万元债权抵销购房款时已经终止。

董*基于借款（保证）合同承担保证责任，主合同借款合同已经履行完毕，作为从合同的保证合同当然终止，董*已不再承担保证责任。

郭*霞、董*岩、董*三方签订的借款（保证）合同第三条还款方式中约定，此笔借款抵销甲方拟购买乙方位于北京市朝阳区鸿燕山水文园11号楼1单元1201号房屋的定金及首付款。这表明，如果郭*霞日后决定购买房屋，以其对董*岩享有的借款合同债权抵销董*岩对其享有的房屋买卖合同中部分房款的债权。而双方在2010年6月12日签订了房屋买卖合同，合同最后付款方式中已经认定自合同签订之日起付购房定金贰佰万元整，首付款肆佰万元整。自此，借款合同中郭*霞享有的债权已经因合意抵销而丧失，董*岩已经以抵充部分购房款的方式偿还了郭*霞的债务，此时借款合同已经因履行而终止，作为从合同的担保合同也已经终止了，董*自此已经不再承担任何保证责任。上述事实也被贵仲裁委（2011）京仲裁字第0512号裁决书所认定：“董*与郭*霞之间的借款合同“已经正常履行并终止，各方当事人并不存在违约行为，第二被申请人的担保责任业已消灭……”。

2. 借款（保证）合同并非房屋买卖合同的付款条款和担保协议，故董A对房屋买卖合同不承担保证责任。

1）借款（保证）合同并非房屋买卖合同的付款条款

依据借款（保证）合同第三条的约定，申请人与被申请人董**仅就董**归还借款的方式作出了约定，即董**的该笔借款用于冲抵郭**应给付董**的购房款，双方之间是债务互相冲抵的法律关系，属于因两个不同的法律关系所产生的合同之债的冲抵，而不是郭**支付购房款的条款。

2）借款（保证）合同并非房屋买卖合同的保证协议

借款（保证）合同第四条第二项仅约定的是保证数额及其计算方式，并不改变所担保主合同的范围和担保债务的性质，理由如下：

第一、借款（保证）合同在前，房屋买卖合同在后，故借款（保证）合同不是房屋买卖合同的担保合同。

从保证合同的性质上看，保证合同属于从合同，对主合同具有依附性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在和生效为前提，主合同还没有成立，从合同不可能存在。申请人与被申请人在2010年6月8日签订借款（保证）合同时，郭**只是有购房的意向，其与董**就购房一事并未最终达成合意，因此房屋买卖合同还没有成立，对于一个不存在的房屋买卖合同，是不能设定担保的。故申请人所主张的“在先达成的借款合同中约定对将要达成的房屋买卖合同的设定担保”是不符合法律逻辑的。

申请人所谓的“第一被申请人董A和原告约定的担保范围涉及两个法律关系”是极其荒谬的，因为双方在签订借款（担保）合同时，只存在一个借款法律关系，不存在房屋买卖法律关系，所以担保范围仅能涉及借款法律关系。

依据借款（保证）合同第四条第一项中明确约定：为乙方履行还款义务，丙方承担保证责任。此条明确约定董A仅对借款合同承担保证责任。申请人与被申请人于2010年6月8日签订的借款（保证）合同只是设定董A对于借款合同的保证责任，而与董**、郭**于2010年6月12日签订的房屋买卖合同无关。

第二、根据《担保法》第21条的规定，保证范围指的是保证的债权数额，而不是申请人主张的“担保的法律关系的范围”。

借款（保证）合同第四条第二项约定的担保范围为：借款本金或实现北京市朝阳区***水文园*号楼*单元****号房屋所有权的一切费用。
“本金”和“费用”都是数值的概念而不是法律关系的概念，此条款约定的是担保的数额。

合同中“实现北京市朝阳区***水文园11号楼*单元****号房屋所有权的一切费用”只是担保数额的限制。（下边详细论述，在此不再赘述。）

第三、限制担保数额的约定，无论其表述方式如何都不能改变其担保债务的性质。否则，对于保证人来讲是不公平的。因为不同性质的债务，债务人的履行能力不同，保证人相应的风险也不同。

在借款合同中，董**承担的是还款的义务；在房屋买卖合同中，董**承担是是交付房屋的义务或相应的违约责任。在借款合同中，董**有600万可供执行的财产就能履行合同；而在房屋买卖合同中，董**必须能够交付房屋，如果不能就面临着返还购房款和支付违约金的责任。

显然这两种性质债务的担保人，所负风险是有天壤之别的。也正因如此，借款（保证）合同中才约定担保数额仅限于借款的本金或实现房屋所有权的一切费用，因为董**只需还清600万元左右的银行贷款即可实现房屋的所有权，实现所有权的费用和借款合同中本金的数额是大致相同的。合同采取“借款本金或实现房屋所有权的一切费用”这种表述方式，就是为了给担保的数额做一个限制，这种限制体现在两个方面：第一，保证人只承担借款本金担保责任；第二，保证的数额不超过实现所有权的费用即欠银行的贷款600万元，其他费用诸如申请人所主张的诉讼费、律师费等均不在保证数额之内的。这种数额的限制也正与借款（保证）第四条第一项当事人的明确约定相印证，更加证明了董A只是借款合同的保证人。

申请人也同意“实现北京市朝阳区***水文园*号楼*单元****号房屋所有权的一切费用”不等于“实现债权的费用”两者的本质区别是：“实现房屋所有权的费用”约定的是董A所担保的债务的数额限制，而实现债权的费用，是郭**所要负担的费用。而借款（保证）合同中约定的恰恰是“实现所有权的费用”即担保债务的数额限制。

“实现所有权的费用”与“房屋所有权”是两个完全不同的概念，不能因为当事人用房屋剩余贷款的数额限定担保数额就人为混淆概念，扩大保证人的保证责任。董A对房屋买卖合同根本就没有任何同意担保的意思表示，根据《担保法》第6条、第13条的规定，董A对房屋买卖合同不承担保证责任。

所以，借款（担保）合同对于担保人所承担的担保债权的性质和数额的约定都是十分明确的，即董A只承担借款合同的保证责任并且担保的数额不超过600万元，而对于房屋买卖合同董A不承担保证责任。

综上所述，借款（担保）合同纠纷已经由贵仲裁委的生效裁定所判定，董A的担保责任已经终止，郭**不能就同一事实再次申请仲裁。房屋买卖合同因没有仲裁条款，不应由贵仲裁委受理，且董A并不是房屋买卖合同的保证人，不应就房屋买卖合同承担保证责任。因此，郭**的仲裁请求，没有事实和法律依据，请求贵委员会驳回郭**的仲裁请求。

此致

北京仲裁委员会

代理人：河北得法律师事务所

方芳律师