马某某贩毒案的启示

马 某 某 贩 毒 案
该案是曾被社会多家媒体报道的“惊天大案”，是一起我省乃至全国有关特情犯罪的典型案件。通过辩护人精粹的辩护，最终推翻公诉机关提起的马XX涉嫌贩毒的罪名。在我省举办的经典刑事辩护案例选评中，该案成功入选《精心辩护--XX律师刑事辩护案例精选》一书。
案情简介
公诉机关：XX省XX市人民检察院
被告人：马XX，经名尕X，男。1964年X月X日出生于XX族自治县，XX族，文盲，农民，家住XX县XX镇XX社。2002年1月25日被告人马XX因涉嫌制造、贩卖毒品罪被XX市公安局刑事拘留。 2003年1月16日经XX市人民检察院批准被依法逮捕。2004年2月，XX市人民检察院以贩卖毒品罪向XX市人民法院提起公诉。2005年6月9日，XX省XX市中级人民法院以诈骗罪判处马XX有期徒刑15年，并处没收个人全部财产。马XX上诉后，XX省高级人民法院于2005年12月13日做出驳回上诉，维持原判的终审裁定。
控方意见
2004年2月2日，XX市人民检察院以马XX贩卖毒品罪向XX市中级人民法院提起公诉。检察院指控：2001年6月，马XX为给XX公安局搞毒品案子，通过XX县XX镇某汽车修理厂厂长马A联系购买毒品 *** ，马A便介绍马XX认识了马B（男，在逃），经双方商定，马XX从马B处以每克43元的价格购买了1000克毒品 *** ，后马XX用该1000克毒品 *** 伙同马C分别于2001年7月20日、2001年7月23日、2001年8月10日、2001年9月15日在XX族XX县XX镇XX社3号马XX前妻马D家中、该社1号马XX另一前妻何XX家中，用模具、铁架、千斤顶、粉碎机等工具，将扑热息痛药片粉碎，掺入毒品 *** 后，分四次加工成毒品2075克、3669克、3279克、10001克。于2001年7月21日马XX找来彭XX运输加工好的2075克毒品（经复检仅含单乙酰吗啡），当彭XX携带该毒品至兰郎公路65公里处时，被XX市公安局XX分局禁毒大队抓获，2001年12月29日XX市中级人民法院一审彭XX死缓。2001年7月26日被告人马XX从XX市雇佣XX出租车司机杨XX。让其运输其加工的3279克毒品 *** ，然后让XX州公安局禁毒民警在兰郎公路巴下路段将杨XX截获。2002年1月17日XX州中级人民法院一审以运输毒品罪判处杨XX死刑，2003年5月20日XX州公安局作了撤销案件处理。2001年8月11日，被告人马XX雇佣XX出租车司机荆XX运输其伙同马C加工的3669克毒品 *** 至兰郎公路XX县XX镇XX村路段时，让XX县公安局禁毒队民警将荆XX抓获。2002年11月20日XX地区中级人民法院一审判处荆XX死刑。XX省高级人民法院发回重审后，该院重新组成合议庭，二审改判荆XX无罪。2001年9月15日，马XX找来马E为其运输加工好的毒品 *** 10001克。当马E带该10001克毒品至兰郎公路35公里时，被XX市公安局抓获并从其乘座的出租车内的编制袋里查获毒品 *** 10001克。另，公诉机关在一审中撤回对马E的起诉。公诉机关认为马XX伙同他人大量贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。
辩方意见
针对检察机关马XX涉嫌贩卖毒品的指控，辩护人通过查阅本案卷宗，作了起诉书指控定性不准，被告人马XX贩卖毒品罪名不成立，且被告人马XX有立功表现的辩护意见，主要有以下几点：
一、起诉书指控定性不准，被告人马XX贩卖毒品罪名不成立。
首先，根据《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第二项第一款的规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖毒品为目的而非法收买毒品的行为。”本案被告人马XX主观上没有贩卖毒品的故意，即没有明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品。起诉书也认定“二00一年六月被告人为给XX县公安局搞毒品案子，通过XX县XX镇宏达汽车修理厂厂长被告人马A联系购买毒品 *** ，马A便介绍马XX认识了马B，双方商定，马XX以每克43元从马B处购买毒品 *** 1000克，……。” XX县公安局局长张XX在另案供述证明给了马XX55000元钱，其中45000元是一公斤毒品的成本，马XX提出加工时买药品用了8000元。最后马XX提出给个整数，就给了马XX55000元，这证明马XX并非以销售为目的而非法收买毒品；四次加工成假毒品2075克、3699克、3279克、10001克及分别找来彭XX、杨XX、荆XX、马E等四人运输，也不是以明知是毒品而非法销售，其目的是制造假毒案，从中获取提成奖金和其他个人目利益。
客观上被告人没有实施贩卖毒品的行为。由于其是XX州公安局、XX区公安局等单位的特情，为了迎合这些公安机关完成毒品任务的心理，事先与办案人员共同策划设置警察陷阱，制造假毒品案件。首先，其购买1000克毒品 *** 是受XX县公安局局长张XX等人安排并由该局出资而实施的，最初的目的是搞真毒品案，由于真毒品案没搞成，即演变成后来的假毒品案，张XX等公安人员也因徇私枉法罪受到法律的追究，既然张XX等人不构成贩卖毒品罪，被告人马XX显然也不应构成此罪。其次，被告人马XX伙同他人四次加工毒品，并分别找来彭XX、杨XX、荆XX、马E等人运输毒品的行为也是分别与相关公安机关有关人员事先策划的，整个行为都是在公安机关的控制之下进行的，假毒品并不会流入社会而产生社会危害。而事实上这是这些公安机关的某些人为了完成任务，追求名利，纵容唆使马XX实施上述行为，酿成一个个错案的发生。赵XX、倪XX滥用职权案，丁XX、张XX、边XX徇私枉法案，足以证明这点。显然，本案侵害的并不是国家对毒品的管理制度，而是其他社会关系。
二、被告人马XX有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。
马XX归案以后，不但协助抓获同案犯马A，并且揭发张XX等公安人员的犯罪行为，使数起假毒品案真相大白。因此应当认定为有立功表现。
一审判决
一审法院采纳了辩护人关于起诉书指控马XX的行为不构成贩卖毒品罪及马XX有立功表现的辩护意见，认为被告人马XX为骗取公安机关的缉毒奖金而购买毒品并掺假加工，以给予运输毒品酬金为诱饵，诱骗他人运输向公安机关谎报他人进行毒品犯罪，从而使公安机关侦破所谓的毒品案件，诈骗公安机关数额特别巨大的钱财，其行为构成诈骗罪，且犯罪情节特别严重，应依法严惩。鉴于马XX归案以后，协助抓获同案犯，有立功表现，能够退赔诈骗赃款的行为，可依法从轻处罚，据此以马XX犯诈骗罪判处有期徒刑15年并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告马XX不服甘肃省XX市中级人民法院（2004）X刑二初字第019号刑事判决，以一审判决部分事实错误，对上诉人量刑过重为由提出上诉，我们提出如下辩护意见：
一、原审刑事判决书部分事实认定错误。
原审判决认定：“被告人马XX为骗取公安机关的缉毒奖金，购买毒品并进行掺假加工，以给予运输毒品酬金为诱饵，诱骗他人运输，向公安机关谎报他人进行毒品犯罪，从而使公安机关侦破所谓的毒品案件，诈骗公安机关数额特别巨大的钱财，其行为构成诈骗罪……”。辩护人认为这一认定不客观。首先，综观本案证据材料，根据马XX供述，找人运输掺假毒品是XX市公安局XX分局、XX州公安局、XX公安局、XX市公安局禁毒支队等四家公安机关的有关公安人员为完成禁毒任务，安排其实施的；其他相关证人的证言虽然对此供述不能印证，但至少丁XX证实“马XX为XX州公安局提供毒品案件线索，后马XX提出由其找人运输毒品，让XX州公安局抓获”（见原审判决第8页13-14行），张XX、边XX证实“马XX给临洮县公安局提供毒品案件线索，2001年8月10日与马XX一同到XX市再次商议了找人运输假毒品事宜”（见原审判决书第8页倒数第7-5行），这足以说明丁XX、张XX等人明知马XX找人运输掺假毒品，因而不应一概认定马XX “向公安机关谎报他人进行毒品犯罪，从而使公安机关侦破所谓的毒品案件”。且相关证人赵XX、倪XX、丁XX、张XX、边XX、王X等人也与本案有利害关系，其证言也是孤证。原审判决也认定“马XX所提其找人运输掺假毒品是公安人员安排的，经审理认为，其所提辩解并不影响其诈骗罪的构成。”而事实上却直接影响到对马XX的定罪，没有谎报，诈骗罪就不能成立。其次，有关奖金的认定与事实不符。1、马XX在给XX市公安局XX分局搞毒品案件中，根据赵XX陈述（见补充侦查卷三第50页），前期共给了4800元，还有那1万元定金。事后，又给了35200元，而不是35400元，而马XX则承认事后赵XX给了32700元的奖金。因而“35400元奖金”不能确定；2、在给XX州公安局搞毒品案中，由于事先他们没给钱，只是丁XX拿来2公斤药品，事后给了21000元钱，其中1000元与该案无关，因此，XX州公安局给的21000元不应全部认定为酬金；3、在给XX县公安局搞毒品案中，张XX陈述给了55000元，其中45000元是毒品的成本，8000元是加工毒品时卖药品用的钱，最后给了一个整数即55000元。而马XX供认先后给了50000元钱，而不是55000元钱，第一次给了43000元，也就是给马A的这笔钱，第二次给了7000元，况且，43000元是支付给马A的1000克毒资。马XX并未拿到任何奖金（见张XX2002年5月12日的侦察笔录）。显然起诉书认定“事后，马XX从XX县公安局领取55000元”是错误的；4、原审判决认定：“马XX共从XX市公安局禁毒支队领取办案费及奖金142000元”。事实上，这142000元中，事先给的70000元是办案经费，2000元是因马XX办婚事，王X和舍XX送的礼钱，与办案没关系，只有事后70000元是奖金。
二、原审判决量刑畸重。
原审判决认定马XX“诈骗公安机关数额特别巨大的钱财”，而从原审判决提及到奖金共计198400元费用，显然诈骗数额达不到特别巨大。而且，本案涉及相关公安人员犯罪，马XX归案后，如实交代自己参与彭XX运输毒品案、杨XX运输毒品案、荆XX运输毒品案的事实，揭发出赵XX、倪XX、丁XX、边XX等人徇私枉法犯罪行为，使彭XX、杨XX、荆XX等案真相大白。应当认定有立功表现，因而被告人犯罪情节不是特别严重。况且，原审判决也认定马XX有立功表现。因此，原审判决对被告人量刑畸重，应当改判。
三、关于马XX亲属退还赃款的问题
原审判决采信XX市公安局禁毒支队证明认定马XX亲属退赔199950元，但公诉机关在一审开庭时并未提供这份证明及扣押清单，原审判决在未经质证的情况下，片面根据XX市公安局禁毒支队事后的证明认定马XX归案后亲属能够退赃199950元钱不符合法律规定。且马XX的亲属对这笔钱持有异议，根据马XX亲属所讲，这笔钱是公安机关以XX市公安局的名义从亲属手中骗去的，当时公安机关并未向亲属出具任何收条或其他收款凭证。对此，马XX的父亲一直在向有关机关反映此事，并要求退还这笔钱。请二审法院对此事依法核实并处理。
二审判决
2005年12月13日，XX省高级人民法院做出驳回上诉，维持原判的终审裁定。
案件评述
本案可以说是一起重大、疑难、复杂的刑事案件。
首先，诉讼时间历时长达3年11个月之久。2002年1月25日被告人马XX因涉嫌制造、贩卖毒品罪被XX市公安局刑事拘留。 2003年1月16日经XX市人民检察院批准被依法逮捕，羁押于XX市第二看守所。2004年2月，XX市人民检察院以贩卖毒品罪向XX市人民法院提起公诉。2005年6月9日，XX省XX市中级人民法院以诈骗罪判处马XX有期徒刑15年，并处没收个人全部财产。马XX上诉后，XX省高级人民法院于2005年12月13日做出驳回上诉，维持原判的终审裁定。现马XX已服刑。
其次，社会影响颇大，舆论压力较大。该案发生后，受到社会各界的广泛关注，包括《XX晨报》在内的当地各新闻媒体及《法制文萃报》等多家外地媒体纷纷以“惊天假案”“炮制贩毒假案”等为题跟踪报道。
再次，案中有案，案案相连。马XX归案后，使彭XX运输毒品案、杨XX运输毒品案、荆XX运输毒品案的事实真相大白，彭XX、杨XX、荆XX、马XX等人或宣告无罪或撤销案件被释放。还牵扯出赵XX、倪XX滥用职权案，丁XX徇私枉法案，张XX、边XX徇私枉法案。
此外，涉案人数众多，且涉及到数位公安禁毒人员。本案不但涉及到彭XX、杨XX、荆XX、马XX等人及马XX的同案犯，还涉及到XX公安分局、XX县公安局、XX州公安局等公安机关的缉毒人员。
最后，对马XX的定性较难。被告人马XX因涉嫌制造、贩卖毒品罪被公安机关刑事拘留。公诉机关以贩卖毒品罪向XX市人民法院提起公诉。曾有记者开玩笑说：公安机关对马XX恨之入骨，认为杀十次都不为过。的确，当时的舆论普遍有这种认识，用“杀声一片”来形容都不为过。面对侦察机关和公诉机关的定性和强大的社会舆论压力，我们从大量事实和证据材料入手，经过反复推敲，认真琢磨，认为公诉机关指控马XX构成贩卖毒品罪没有事实和法律依据，最终排除压力，做了马XX不构成贩毒罪的辩护意见。一审法院对马XX的定罪也很棘手，在一年多的审理期间，我们多次向主审法官阐述辩护意见，最终一审法院认定马XX构成诈骗罪，并非构成贩卖毒品罪。
通过这起案件的代理，我们认为，被告人马XX之所以走上被告席，有很多社会因素。不尽合理的内部奖惩激励机制带来的负面效应，尤其涉及黄、赌、毒案件，一些办案单位对办案人员查破案件数量作出不切实际的规定，确定办案指标，并与具体办案机关和办案人员的奖惩挂钩。在利益和荣誉的驱动下一些好大喜功者，为了他们头上的光环，急切立功，滥用诱惑侦查，违法办案甚至故意制造假案，给国家、社会带来极大的危害。本案就是个典型的实例，从这个角度说，被告人马XX既是害人者，在一定程度上又是受害者。