2006年，原告王某在北京中央美术学院读研时与被告于某相识成为朋友。2007年，为纪念双方感情，原告同意由被告于某为其拍摄人体裸照并制作油画用于被告个人收藏。此后，被告便以原告的部分裸体照片为蓝本，创作出了油画《尘》之系列中№1、№2、№5等作品。2008年，被告将《尘》之系列油画（含№1、№2、№5等作品）参加了“北京油画协会油画展”、“2008中国宋庄当代艺术展”、“中国艺术研究院中国当代油画学术邀请展”等展览。2009年，被告王将《尘》之系列油画参加了“第九画派首届油画作品展”，并分别在《中国油画》双月刊2009年第3期、《库艺术》2009年第9期、《北京油画》季刊2009年7月、《“第九画派”首届油画作品展》画册、光华人物网等杂志、网络上刊登发表。同时，被告将《尘》之系列中№2号油画流入商品市场，在“中诚国际2011年春季拍卖会”上进行拍卖，并在东方视觉情报网上登载了该油画的拍卖成交信息，拍卖成交价为人民币244864元，买受收藏人为四行仓库艺术花园（中心）。后又由四行仓库艺术花园将《尘》之系列中№2号油画在全球华人艺术网再次挂牌出售，起标价格为台币150万元（未显示成交）。2011年初，在原告朋友、同事及学生家长对原告议论纷纷的情况下，原告才得知其裸体油画在上述展览和杂志上列展和发表，并在市场中公开拍卖。原告认为，被告侵害了自己的肖像权、隐私权和名誉权，遂诉至法院，请求被告停止侵害，赔礼道歉，并赔偿损失50万元。被告予以否认，认为是在原告的默许下对原告照片进行了艺术的再加工和抽象处理，其创作过程是创新过程，并未侵害原告的名誉权和隐私权，没有进行营利活动。

裁判

人民法院经审理认为，被告未经原告许可，将原告的裸体照片绘制成油画编辑到介绍其个人成就的画册内并在多种杂志、网站上发表，以此提升自己在艺术圈内的评价和艺术价值而获得利益，并将画作进行拍卖，流入了商品流通市场，获取经济利益。造成了社会公众对原告的评价降低，破坏了原告“人民教师”的良好形象。被告的行为符合侵犯肖像权、隐私权、名誉权的构成要件。法院判决：被告停止对原告的肖像权的侵害，立即删除所有网站中被告作品介绍下所有涉及原告裸体形象的油画；在判决生效后七天内，由被告在省级以上报刊登报向原告赔礼道歉、消除影响并恢复名誉；由被告赔偿原告30万元；驳回原告的其他诉讼请求。

一审判决后，原、被告均提起上诉。

中级人民法院经审理认为，原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，判决：驳回上诉，维持原判。

 评析：

此案一度受到国内许多媒体关注，艺术与法学界也表现出不同的声音，引发了著作权与隐私权等权利如何平衡和规制的讨论。

在一幅肖像绘画作品中，包含了绘画作者对该作品的著作权和被绘画对象的人格权（肖像权、隐私权、名誉权等）。在两个权利人行使各自权利时，有时会出现著作权人的发表权和使用方式决定权与肖像权人的人格权（肖像权、隐私权、名誉权）相冲突。在两种权利同时存在并发生冲突的情况下，如何确定其中一种权利的优先性，或确定两种权利可平行行使，我国现行的法律未对艺术创作中著作权与人格权等的关系作出明确规定。在实践中有两种观点：

第一种观点认为，模特是画家笔下的一个元素，艺术家的创作目的并不是要刻画出某一模特的具体形象。画家根据创作的需要，可以将一个或多个模特的形与神按主观意识组合，根据画面需要、创作需要、所阐述观念的需要，在画面中再次提炼。在以人体模型为原型创作的作品中，如果创作人与模特之间没有特别的约定，那么作品可以视为艺术品公开。

第二种观点认为，画家的著作权不能对抗他人的肖像权，特别是以裸体为原型的艺术创作还涉及隐私权和名誉权问题，包括画家在内的任何主体都不得以营利为目的未经他人同意使用他人肖像。否则构成侵权。

笔者同意第二种观点。在记录人的肖像绘画（特别是裸体）作品中，一般认为，肖像权这种人身权的保护要优于对著作权这种具有人身、财产双重权利的保护。这是因为，肖像绘画作品创作从一开始就发生被绘画人同意与否的问题，肖像权制约着著作权能否产生及其产生是否合法。特别是作为裸体肖像，更牵扯到被肖像人的隐私和名誉。这种关乎隐私和名誉的肖像权作为人的最基本的人格权，不论它的权利来源、存在方式还是保护方式，都应当优先并且只能优先于著作权这种以财产性质为主的权利因为缺乏对人的基本权利的保护，人就不可能享有物质和精神的权利。在某种情况下，为了保护著作权需要“侵犯”隐私权，这种侵犯也必须是通过法定程序、在法律授权的限度内或者经过被肖像人的同意。王利明教授主持起草的民法典建议稿草案也明确规定了人格权冲突问题。该建议稿第三百条规定，不同种类的人格权在行使时发生冲突的，应当以更符合人的基本价值及公共利益为标准确定优先保护顺序。人格权与财产权、身份权、著作权、社员权等其他权利在行使时发生冲突的，人格权应当受到优先保护，但法律另有规定或者依据具体情形显失公平的除外。

本案中，有证据证明涉案油画所画人物的面部特征、表情神态、身体姿态与原告的裸体照片具有较高的相似性，特别是面部特征的相似程度足以使人认定涉案油画所画人物原型即为原告。而被告的著作权的发表又没有足够证据证实与原告有过约定或经过了原告的同意，或法律规定的优先权，并就此取得财产利益，因此两种权利构成冲突时应优先保护人格权，构成人格侵权时依法承担法律责任。

当然，肖像权的优先地位并非绝对不受限制。一旦作品的著作权经肖像权人许可得以合法成立之后，肖像权人对其包含在绘画作品之中的特定肖像权的行使就不得不受到来自著作权的某种限制，两者之间同样存在着平衡与规制的关系