对方诉求800余万，我方赔偿290余万

对一例建筑工程施工合同纠纷案件的思考

杨勇律师

[案情简介]2007年7月，武汉××有限公司与中国××公司签订了《建筑工程施工合同》一份，武汉××有限公司将其厂房建筑工程发包给中国××公司建筑，合同总价款为2431万元。2007年8月，由于工程备案的需要，双方又签订了一份合同，该合同虽以2007年7月所签订的合同为基础，内容却极不完整。在合同的实际履行过程中，工期严重滞后；在实际建设中，工程又做了一些变更或增加，厂房建成之后，没有竣工验收，武汉××有限公司就投入使用了。后来双方因工程款数额发生争议，中国××公司根据备案合同中约定的仲裁条款向武汉仲裁委员会提出仲裁申请，要求武汉××有限公司支付其所欠工程款800万元及利息，此案历时一年多，最后仲裁委裁决武汉××有限公司支付中国××公司工程款及利息290余万元。

律师接受武汉××有限公司的委托办理这个工程承包合同纠纷案时，案件已经进入了仲裁程序。在本案的后阶段，有两个比较大的问题，一是工程款是否下调13%的问题，涉及金额100多万。二是被申请人武汉××有限公司是否应当支付钢材补差价款的问题，涉及金额190多万元。

在律师的努力下，申请人中国××公司的两项请求都没有为仲裁庭支持，但本案中涉及到的有些问题，确实值得建设单位与施工单位深思，也值得有关的公司企业深思。

一、建筑工程中的阴阳合同，即备案合同与实际履行的合同的效力问题。

根据我国现行法律，同一建筑工程，有两份合同，应当以备案合同为依据，而不是以实际履行合同为依据。因此，无论是建设方还是施工方，为了避免将来的冲突，备案合同上的内容应当与实际履行合同上的内容保持一致。律师代理本案时发现，备案合同的许多内容实际上是从实际履行的合同而来，建设方有关人员在进行合同备案的过程中，可能是图简便，有些地方写得相当模糊，甚至有些地方根本就不写。以“是否下调13%”为例，实际履行的合同写得相当清楚，“据实结算并下调13%”，而备案合同有两处出现，并且这两处的文字表达并不完全一致，以致在仲裁程序中，成了申请人与被申请人争论的一个焦点。经过律师的据理力争，仲裁庭最终接受了被申请人的意见，否则，被申请人武汉××有限公司要多付工程款100多万。

因此，建设工程施工合同，忌讳出现阴阳合同，特殊情况下如果出现阴阳合同，两个合同的主要条款应当尽量一致，切忌为了应付备案随便弄一个合同，留下不必要的隐患。

二、工程未经竣工验收就擅自使用的问题。

根据现行有效的法律，工程没有竣工验收就擅自使用，对建设方来说，视为接受。如果工程的地基基础和主体结构不出现问题，建设单位向施工单位主张质量问题不会得到法院或者仲裁机构支持。因此，对建设方来说，在合同中对建设工期应当有严格的安排，对施工方工期延误的违约金应当明确约定，在施工方严重延误工期的情形下，应当赋予建设方解除合同的权利，避免因工期的长期延误造成建设方的财产损失。

三、建筑工程的工程质量问题。

工程质量不高在很大程度上是监管不力造成的，建筑工程应当强调认真二字，切忌工程验收走过场，建设方派驻的代表责任心一定要强，对工程质量问题不但要一个人监督，还要有几个人共同监督，组织工程验收的应当是几个人，而不是某一个人。

四、施工过程中的工程变更问题。

在工程的实际建设过程中，可能会涉及到工程的变更问题，工程变更的程序，允许工程变更的权限设置一定要清晰地出现在合同中，工程变更的签证单在什么情况下有效也要有约定，并且要做好备案工作，对工程监理是否有权同意工程变更应当明确约定。

五、付款方式及特殊情况下的付款效力问题。

建设单位支付工程款，施工单位的接受方式、接受人都应当在合同中约定。鉴于国家目前对农民工工资的重视，建设方支付农民工工资的款项也应当纳入工程款中，有时候遇到的问题是：农民工工资的确认问题，还有一些建筑工程款项的确认问题；如果施工方不确认，或者避而不见，而农民工或者有些材料供应商采取过激行为影响施工，建设方在什么情况下、可以通过什么程序将款项支付给农民工及其材料供应商，也应当在合同中约定。

六、迟延付款的利息要在约定。

根据现行有效的法律，对欠付工程款的利息，有约定的按约定；没有约定的，利息标准为同期银行贷款利率。同期银行贷款利率，相对于建设方来说是相当高的，如果双方对工程款有争议时，很有可能会出现迟延支付工程款的情形，作为建设方对迟延支付工程款的利息最好在合同中预先约定，以避免不必要的损失。

七、聘请常年法律顾问，做好前期预防，有效避免法律风险。

武汉××有限公司注册资本上亿，在律师接受代理之前居然没有法律顾问，是律师感到惊讶的另一件事。很多法律问题都由人事部处理，而人事部人员变动频繁，几年前的官司到现在都没有申请执行，权利就这样放弃了，都是几万、十几万的损失，并且和许多劳动者到现在劳动合同都没有签订。

实际上，如果是聘请了一位负责的法律顾问，很多问题都可以提前预防，有效避免，而目前很多企业，为了节约几万元一年的律师服务费，埋下的却是十几万、上百万的法律风险，确实让人深思。