案情：裴某因借记卡套现约2亿，以非法经营罪被起诉。一审判处6年有期徒刑，并处罚金40万元.

本律师代理二审上诉的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

  广东德荣律师事务所依法接受被告人裴某亲属的委托，指派我为被告人裴某辩护。接受委托后，我查阅了案卷材料，会见了被告人，对案件事实和法律问题有了比较全面的了解。为了维护被告人的合法权益、维护国家法律的正确实施、切实履行律师的辩护职责，现发表以下辩护意见，供合议庭合议时参考：

本人对公诉机关指控裴某犯有非法经营罪没有异议，但是裴小鹏存在以下从轻、减轻处罚的情节：

一、被告人虽然从事了资金支付结算业务，但是被告人并未实施信用卡套现，而是以借记卡套现，一审法院以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条对于信用卡套现犯罪中“情节特别严重”的标准，作为被告人借记卡套现的量刑依据，在法律适用上是错误的。

根据中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第五条的规定，“银行卡包括信用卡和借记卡。 银行卡按币种不同分为人民币卡、外币卡；按发行对象不同分为单位卡（商务卡）、个人卡；按信息载体不同分为磁条卡、芯片（ＩＣ）卡。”该办法第六条规定，“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。
贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。 准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。”该办法第七条规定，“借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡，下同）、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。”也就是说，信用卡与借记卡是不同的，信用卡不包括借记卡，二者在性质上的差异主要表现在借记卡属于存款消费，信用卡属于贷款消费。借记卡必须先存入现金才能消费，消费额度不能高于卡内的现金额度；而信用卡是属于从银行贷用的资金，其具体额度是由银行根据个人的申请和信用额度决定的。

虽然全国人民代表大会常务委员会对刑法规定的“信用卡”的含义解释为：“是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，将借记卡也纳入了刑法所保护的信用卡的范围。但是，该立法解释仅针对“刑法规定的‘信用卡’”犯罪行为，而我国刑法关于信用卡犯罪的规定是通过刑法第177条的伪造、变造金融票证罪、妨害信用卡管理罪和第196条的信用卡诈骗罪实现的，上述刑法条文均未涉及信用卡套现。对于信用卡套现的处罚，是通过司法解释，也就是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定来实现的。也就是说，该司法解释规定的信用卡套现行为不属于刑法规定的‘信用卡’”犯罪。因此，全国人民代表大会常务委员会对刑法规定的“信用卡”的含义解释不适用于信用卡套现的情形，信用卡套现中的“信用卡”应理解为具有透支功能的信用卡，不应包括借记卡。

二、退一万步讲，即使信用卡套现中的“信用卡”包括借记卡，对本案被告人实施的借记卡套现行为的处罚也应显著轻于对信用卡套现的处罚。在本案中，涉案的借记卡的资金实质上是第三人通过正常的审批，从银行借贷出来的。虽然银行均规定该借记卡里的资金只能消费，不能取现，但是，从银行批准相关贷款并发放相应金额到借记卡内后，借记卡中资金的所有权就归持卡人所有。因此，应持卡人的要求，被告人对涉案的借记卡进行套现，并未给银行和持卡人造成较大的风险，借记卡套现的社会危害性较小，对借记卡套现的处罚应显著轻于信用卡套现，一审法院以信用卡套现犯罪中“情节特别严重”的标准判处上诉人有期徒刑6年明显不符合罪刑相适应的原则。参照相关法院的判例，以与借记卡套现相似的方式——贴现承兑从事资金支付结算业务，涉案金额达到人民币10亿余元，最终法院判决被告人犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二十五万元（附《人民司法》案例：江苏省无锡市南长区人民法院( 2010)南刑初字第297号）。相比之下，本案一审法院对被告人的量刑明显偏重。

三、根据被告人的供述和相关证人的证言可以看出，被告人非法经营的业务大多数来源于银行客户经理及业务员的介绍，本案涉案金额较高，与相关银行片面追求贷款高息，放松对贷款使用的监管、持卡人渴望套取现金、银行从业人员追求高额手续费及业绩提成有密切的联系。因此，建议合议庭在对被告人量刑时应，应充分考虑造成涉案金额较高的上述客观因素。

四、被告人在逮捕之前，没有违法的前科，其潜在的犯罪可能性较小。被告人案发后如实供述自己的罪行，不断进行自我反省，对自己的犯罪事实和社会危害性有了清楚的认识，多次表示后悔，综合其犯罪的性质、事实、情节和对社会的危害程度，应酌情从宽处理。但一审法院对被告人的量刑，却按照相当于最高的量刑来处罚，完全没有体现出对被告人的从轻处罚，不利于被告人的改造及回归社会。

综上所述，被告人裴某有认罪、悔罪表现，存在从轻、减轻的情节，建议合议庭对被告人裴小鹏非法经营的行为量刑时，予以从轻或减轻处罚。