补充代理词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

    上海****律师事务所原告上海**云食品有限公司的委托，指派、覃向都律师作为其一审诉讼代理人出席参加庭审。本案经过两次庭审，现本代理人就法庭总结的三个焦点问题：一、原告是否对涉案摄影作品享有著作权，是否享有诉讼主体资格；二、被告酒店内使用的菜谱及宣传图片，是否构成侵权，如构成侵权，具体侵犯了哪些专有权利，是否由被告承担责任，三，如被告承担责任，其应承担的侵权责任，发表如下补充代理意见，供合议庭参考！

一、原告对涉案摄影作品享有著作权，且享有诉讼主体资格。

   （一）、原告的宣传册中的图片构成著作权法上的摄影作品。

     依据《著作权法实施条例》第二条规定“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条规定“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。”  

     据此，受著作权法保护的作品应具备三个要件（1）独创性，它要求作品必须是作者独立完成，且体现了一定的创作性高度；（2）属于文学、艺术和科学范围的创作；（3）能够以某种有形形式复制。

原告的摄影作品无疑属于文学、艺术和科学范围的创作且具有可复制性。

     对于图片的独创性，本代理人认为，“独创性”可以被分解为“独”与“创”两个方面，可以从作为劳动成果的外在表达必须同时具备“独”与“创”两个条件来理解“独创性”。“独”是指“独立创作、源于本人”，换言之，即劳动成果源自于劳动者本人，而非抄袭的结果。“独创性”中“创”是指一定水准的智力创造高度，即劳动成果具有一定程度的“智力创造性”，能够体现作者独特的智力与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求。

     本案中，原告的摄影作品，是原告的根据自己多年经营养生汤的经验，以各种养生汤食材的不同搭配组合，通过摄影师独特的视角和审美观，以及对光线、角度、背景、选色等要素的恰当运用，充分体现了原告养生汤的品质和特点，同时，也反映了作者的创作个性和创作水平，达到了一定创作高度，属于著作权法保护的摄影作品。

   （二）、本案系争的六张摄影作品，是07年3月份，原告委托案外人上海**明公司根据原告要求拍摄照片的其中一部分；根据合同约定上海**明公司所拍摄的作品的著作权归原告享有，且合同中进一步约定，上海**明公司完成照片拍摄后，根据所拍摄的照片为原告制作成宣传册。再根据部分照片的产品说明书和创意说明书，可以得知哲明公司制作宣传册的照片就是原告委托其拍摄的照片。本案系争的六张照片在均在宣传册中。因此毋庸置疑原告对系争六张照片享有著作权。

   首先、依据《著作权法》第11条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，宣传册上署名的即是原告。因此，原告无疑是宣传册中摄影作品的作者。

   其次，依据《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

本案中，原告将照片拍摄、宣传册设计及制作全部委托案外人哲明公司制作完成，因此，摄影作品和宣传册均系受委托创作的作品。而依据原告与受托人的约定，委托作品的版权（著作权）归原告所有。毋庸置疑，原告是涉案宣传册中摄影作品的著作权人。

第三，依据《著作权法》第四条规定“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。”据此，原告也已向法庭提交了根据底稿印刷出来的系争六张摄影作品。显然，从委托合同、宣传画册到被告侵权的六张摄影作品，原告都已提交了足够的证据证明原告是著作权人。

综上所述，原告对系争六张摄影作品享有著作权，原告作为一法人主体，既然享有权利，被告侵害其的合法权利，原告当然享有提起该诉讼的主体资格。

二、被告侵犯了原告的著作权。

    被告侵犯了原告的复制权、展览权、许可使用权和获得报酬权。

     《著作权法》第十条规定：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利； ……（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利……。著作权人可以许可他人行使前款规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 

   本案中，首先，根据原告提交的《公证书》可以得知，被告在其酒店内展示的养生汤图片有数张都对原告的作品构成侵权，其中，对原告编号为①、③、⑤、⑥的照片是完全复制后使用，对编号为②、④照片，也只是经过计算机稍作简单处理后展示于酒店大堂。此种行为已经侵犯了原告享有著作权作品的复制权。其次，被告未经原告允许将侵权的摄影作品的复印件公开陈列在其酒店大堂，此行为已经侵犯原告对其摄影作品的享有的展览权。

     被告使用原告享有著作权的摄影作品时，未得到原告的许可，亦未向原告支付相应的报酬；因此被告侵犯原告的许可使用权和获得报酬权。

庭审中，被告称：这些侵权图片均系鑫***公司在被告酒店里使用。但根据被告所提交其与鑫***公司的合同可得知，被告和鑫***公司属合同关系，对合同外第三人不具有约束力，鑫***公司在被告的经营场所内是以被告的名义进行经营活动，从侵权图片的展示地点和鑫***公司行为外观上，被告都应承担此侵权责任。

三、被告应承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失的侵权责任。

   （一）基于被告侵犯了原告的著作权，原告主张被告停止侵权、消除影响、赔礼道歉。

前面已经阐述，被告侵犯了原告著作权中的复制权和展览权。依据《著作权法》第四十六条和第四十七条规定，著作权侵权民事责任包括停止侵权、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失。

本案中，被告侵犯了原告著作权且用该图片宣传销售与原告同类产品（养生汤）上，造成社会公众对原告信誉评价造成影响，使得原告声誉受损，同时也对原告的销售的同类养生汤受到影响。因此，被告应停止侵权，且请求被告在其侵权范围内为原告消除影响并赔礼道歉。

   （二）原告主张赔偿具有充分法律依据。

   《著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

    依据上述规定，著作权侵权赔偿有实际损失、违法所得、法定赔偿三个标准。本案中，原告的损失与被告的违法获利均无法确定，所以原告主张赔偿的依据是法定赔偿。

    又依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

    综上所述，原告的起诉具有充分的事实与法律依据，请合议庭慎重审议，支持原告的诉讼请求为感。

                 上海****律师事务所

                    覃向都律师

                                2012年  月  日