代  理  词

案号: （20xx）渝高法民终字第xxx号

尊敬的审判员：

受案件被告重庆XXXX购物广场有限公司（以下简称“被告”）之委托，就原告重庆XX广告有限公司诉被告外观设计专利权纠纷一案，陈序作为被告的代理人出庭应诉。经贵院开庭审理，结合证据及法律法规，现代理人发表以下代理意见：

一、被告使用的广告架与原告的外观专利产品存在显著差异，不构成侵权

被告使用的广告架为自主设计制作，与原告的外观专利产品存在明显差异。显著差异主要表现在以下几点：

1、俯视图不同

原告主张被告的广告架与原告的外观设计专利产品的俯视图一致；但从实际比对来看，被告的俯视图应为一大一小两个圆形，与原告一个圆形图案绝不相同，也不相似。

2、仰视图不同

被告的仰视图是两个圆形图案加一个正方形；而原告的仰视图是球体对应的一个圆形图案、环状结构对应的二个圆形图案再加上一个正方形，正方形内还有两条对角线。由此可见被告的广告架与原告的外观设计专利的仰视图并不相同，也不相似。

3、主视图、左视图均不同
    原被告的主视图不同，理由如下：首先原告上部是一个圆形，被告上部是一大一小两个圆形图案；其次原告主视图下部是一个长方形，并有很多连接的横线，被告主视图下部仅仅只是一个长方形而已，并不存在横线；再次原告主视图圆形与长方形交接处有两个环状结构，被告主视图并无上述环状结构；最后原告主视图圆形与长方形的比例与被告不同。上述种种对比，都可以看到原被告双方的主视图并不相同，也绝不相似。原被告的左视图也不相同，理由与主视图一样。

4、立体图不同

原告的立体图很明显可以看出是上部一个球体，下部是一个状似长方体的铁架子，铁架子的顶部由两个环状结构支撑球体。被告的广告架立体图显著不同，首先上部是两个球，并不是一个球；另外下部是一个长方体的木板箱，球体与长方体之间由绳索连接；而且长方体与球体的比例基本为1：1，与原告的外观设计专利存在明显差异。

5、使用状态参考图不同

原告的使用状态参考图可以很明显的看到做广告宣传的仅仅是下部长方体结构，上部的一个球体仅仅作为装饰使用；而被告的广告架使用照片清晰可见，下部长方体有广告宣传之作用，上部两个球体利用内外两层的颜色反差来制造了独特性广告宣传效果；而且被告的广告架的使用照片可以明显看到绳索连接两个球体与长方体，而原告是由长方体的环状结构连接一个球体与长方体；被告的广告架两个球体与长方体的比例大约是1：1，而原告的外观设计专利产品的长方体非常长，而上部球体仅为装饰作用所以比较小，从整体形状来看，原告与被告的广告架存在显著差异。因此，从使用状态也可以看出，被告的广告架与原告的外观设计专利产品存在显著差异。

（《专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”，而不是以外观设计专利产品实物照片为准。上诉人提供的专利产品实物照片与其获得专利权时“表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品”存在差异，即权利人提供的专利产品实物照片可能难以准确表达出外观设计专利权的保护范围。以上诉人提供的专利产品实物照片作为外观设计专利侵权的比对对象，不仅违反了《专利法》的上述规定，而且还可能会导致侵权判断结论错误。因此，在进行外观设计专利侵权判断时，原则上应当用专利公告文件中表示该外观设计专利产品的外观设计的图片或者照片与被控侵权产品或者体现被控侵权产品外观设计的图片或者照片进行比较，而不应当以上诉人提交的外观设计专利产品实物照片与被控侵权产品进行比较。）

综上，被告使用的广告架与原告的外观专利设计产品不论是俯视图、仰视图、主视图、左视图、立体图，还是使用状态参考图，均存在显著差异。原告认为二者相似，显属错误，被告不构成侵权，法院应依法驳回原告的全部诉讼请求。

二、被告使用广告架的行为不构成侵犯外观专利行为

从侵犯外观专利行为构成的角度来看，《专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。很显然，《专利法》对禁止实施外观设计专利行为进行了严格限制，在未经许可的情形下，只有四种行为属于《专利法》规定的禁止实施外观设计专利行为，即以生产经营为目的的制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。从被告营业执照的经营范围也可以看出，被告并不生产、销售、许诺销售、进口广告架，因此被告并非原告享有外观设计专利的广告架的生产经营者，也并非销售者，只是在新店开张时为了喜庆自行做了几个广告架增添喜气、招揽人气而已，更没有实施许诺销售、销售、进口原告外观设计专利产品的行为，不属于侵犯外观设计专利权的行为。

三、原告的外观设计专利不具有新颖性。（要求对方强调设计点）

    原告的外观设计专利实际并不具有新颖性，原告一直陈述一个球体加柱体的结构就是其新颖性，但实际上，球体加柱体的结构，生活中到处可见。而原告开庭时自己都无法说出其外观设计专利的新颖之处，因此原告的所谓外观设计专利并无新颖性。（一般消费者： 将外观设计相同和相近似性判断的判断主体确定为一般消费者，其原因在于，外观设计是基于工业产品产生，并通过不同于同类产品且富于美感的外观吸引消费者的注意，赢得消费者的喜爱，故只有对此类产品具有关注的心理状态并在此基础上具有一定的知识水平，产生一定认知能力的一般消费者才具有进行判断的能力。相反，如果不是该外观设计专利产品的一般消费者，则因其对于此类产品不具有关注的心理状态，缺乏相关知识和认知能力，将会导致在进行判断时缺乏客观性。外观设计专利侵权判定中的一般消费者并不是仅仅指购买者，而是泛指具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认被比外观设计产品的形状、图案以及色彩，对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性了解的人。）

四、原告要求支付的赔偿金无事实和法律依据

原告要求支付赔偿金98000元无任何事实和法律依据，原告开庭时陈述是以一个广告架800元/天计算的赔偿金，并且原告认为被告的广告架有28个，认为被告使用广告架从2010年11月18日至2010年12月22日共计34天，上述数据前后矛盾，根本无法自圆其说，由此可见，原告是非常不诚信的。而且原告并没有提交任何证据证明原告有使用外观设计专利产品，也没有任何证据证明其出租广告架按照每天每个800元的标准收取费用。

实际上被告使用广告架，并未给原告造成任何损失，也并未从中获利，被告使用广告架不构成侵权，原告要求被告支付赔偿金无任何事实与法律依据，贵院应依法予以驳回该诉讼请求。

综上所述，被告使用的广告架系属自主设计制作，与原告的外观专利产品存在显著差异，而且被告的行为也不属于《专利法》明确规定的侵犯外观设计专利权的行为，不构成对原告外观设计专利权的侵犯，被告使用广告架的行为，并没有给原告带来任何损失，被告也未从中获利。因此，原告的主张没有任何事实依据和法律依据，请求贵院具有精深办案水平并主持正义的法官，依法驳回原告的诉讼请求，以维护法律的正义与尊严，维护被告的合法权益。

以上代理意见，请合议庭充分考虑并予以支持。

                     代理人： 陈  序           

二0一X年X月X日