辩  护  词

审判长、审判员：

河南冠南律师事务所接受被告人马某某的委托，指派我担任其挪用公款案的辩护人。辩护人仔细的研究了起诉书，查阅了案卷的全部材料，多次询问了马某某和某某村文书汤某某，结合法庭调查情况，现发表辩护意见如下：

一、马某某是不是“国家工作人员”问题

《刑法》第九十三条“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。马某某显然不是“国家机关中从事公务的人员”，也不是“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，也不是“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”

那么，马某某是不是“其他依照法律从事公务的人员”呢？　　　全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

辩护人认为，按照我国现行法律，马某某是村支书，不是＂国家工作人员＂。

二、马某某是不是利用职务之便挪用公款问题

风景区管理局对某某村建立会计工作站，实行报账制财务管理，某某村的收入和开支都在会计工作站的管理控制之中。某某村套取的资金，是武石高铁直接汇入管理局某某村会计工作站的，是会计工作站站长张敏打电话通知马某某去，然后从银行提取现金交给他的。

马某某即不是会计工作站财务管理人员，也不是会计站的工作人员，马某某只是某某村的村支书，他掌控不了他的上级和上级工作单位人员，无职务之便可利用，想挪用也挪用不成。

三、关于套取资金如何定性问题

    2008年，武石高铁征用某某村部分地皮，某某村需要重建村部，部分村民需要安置，建设资金十分困难，于是在与武石高铁项目部通气后，虚拟被占用土地套取高铁附着物补偿款，这在武石高铁、管理局、某某村都是公开的秘密，起诉书也认定了这一事实，这笔资金来源是不合法的。如果将套取资金确认为某某村的公款，其来源是不合法的，法律保护的是合法财产而不是非法财产。挪用不合法的财产是否构成挪用公款，也是本案需要解决的问题。

四、关于马某某挪用公款数额问题

     2008年12月2日，马某某从管理局会计站领取了某某村武石高铁套取资金221274元， 2009年12月31日，马某某将221274元交给村文书汤某某。2008年8月份，某某村建村部、卫生室等项目没有钱，向村干部借钱，其中向马某某借100000元，2011年6月3日，汤某某才从银行汇款10万元还给马某某。到目前为止，某某村2005年以前欠马某某工资40500元还没还（某某村给马某某出具有借条）。       

即使认定马某某挪用，也应该扣除140500元。辩护人认为，如果将村组织用村干部的钱认定为理所应当，将村干部拿村组织的钱归还个人认定为挪用，显然是不适当的。

五、关于某某村建设资金缺口问题

2008年，风景区管理局接管某某村时建立会计站，对某某村实行报账制财务管理，某某村账目显示：2008年以前某某村没钱。2008年，修建武石高铁征用某某村部分地皮，某某村部被占用需要重建；部分村民地皮、住房被占用需要建设安置点；同时，某某村需要进行卫生室、公路、护坡等项目的建设。在上级未拨款或拨款不到位资金不足的情况下，某某村采取向武石高铁项目部套取资金、向个人借款、拖欠工程款等拆东墙补西墙的办法筹集资金完成了这些项目的建设，例如徐友和询问笔录证实：2008年3月开始施工建村部和卫生室，工程造价37万元，徐友和截止2011年5月1日累计领取工程款22.5万元（汤某某凭证记载为24,9万元），该项目建设资金来源为老村部变卖款9.45万元，管理局拨款5万元，合计14.45万元，缺口为10.45万元。2009年上半年，某某村开始建设拆迁村民安置点，截止2010年3月30日，某某村已付规划设计费、图纸设计费、场地平整费、附着物赔偿费共计13.89万元，2010年4月村民才开始交住房集资款，目前，某某村委会尚借村干部135920元未还，还有工程余款未付。侦查、起诉均没有将这些因素纳入本案全面审查。

六、关于证据效力问题

  1、马某某说他领取套取资金221274元全部用于他购买砣石，这是被告人的供述，只有被告人的供述不能直接认定其有罪。马某某还向公诉人反映过某某村借用过他个人的钱，同时提供证据证实：管理区用过其中10万元，某某村用过10万元，目前尚欠40500元没有还。

2、汤某某在本案中的供述只能证实马某某将221274元交给他的具体时间，不能直接证明马某某是否挪用。

3、张某某的询问笔录证实：是领导安排她将221274元交给马某某的，不能证明马某某利用职权挪用。

4、杨某某、曹某某、罗某某询问笔录证实套取资金的事实和过程，不能证实马某某挪用的事实。

5、张某某的询问笔录证实征地工作程序和过程，徐某某的询问笔录证实建村部和卫生室领取工程款的具体数额，卢某某的询问笔录证实河坡治理及修路工程款支付情况，与本案挪用公款无实质性关联。

  6、《砣石、石粉料购销协议》（2009年4月7日签订）、《维修便道施工协议书》（2009年2月17日签订）、《稳拌站土建工程合同》（2009年5月7日签订）不能推定马某某有工程就有挪用营利行为。

   本案其他证据材料也不能形成证据链条，证实马某某挪用公款数额巨大进行营利活动。