2007年8月，江苏A面粉有限公司向沭阳县人民法院提起诉讼，诉称：A公司与沭阳县B公司于2006年6月订有一份《购销合同》，约定B公司应在2006年10月前向其提供小麦五千吨，价格随行就市。合同开始履行后，A公司付定金5万元及货款62万元，而B公司只供货2200包计价款29.7万元,其余B公司拒不交付，现A公司要求返还定金5万元及货款32.3万元。
B公司接到法院传票后，认为关系重大，便马不停蹄赶到江苏宿迁德沛律师事务所聘请德沛律师事务所鲍恩成律师应诉，经律师综合分析研究，确定本案合同性质名为购销合同，实为委托代购合同，决定以反诉作为维权进攻突破口，及时向法院提起反诉请求，反诉称：双方订立的虽为购销合同，但合同内容已明确约定了A公司是委托B公司收购小麦伍千吨，价格随行就市，A公司应在2006年10月底前提清货物，提货时货款两清。合同生效后，B公司严格依委托合同约定，保质保量地收购了小麦入库，随时接受A公司前来提货，但因市场小麦价格下跌，A公司因惧怕经营损失而拖延提货，致使大量小麦超期占用B公司仓库及资金八个月，2007年6月，新小麦收购开始，B公司为防止损失的进一步扩大，不得不将所收小麦处理，但B公司为此损失了差价、利息、手续等费用共计四十余万元，造成巨大损失。
B公司认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按合同约定，遵守诚实信用原则，全面地履行自已的义务，不得故意拖延。本案中，B公司已严格依委托合同约定，保质保量地收购了小麦入库，A公司应依约定时间提清小麦并付清价款，但A公司因市价跌落而故意拖延提货，以达到其转嫁市场风险的目的。这是恶意违约行为，应适用定金罚则，丧失定金，并同时应赔偿B公司因此造成的处理差价、利息、手续费、合理损耗等损失。
案件经审理中查明，B公司是依照委托代购合同约定，诚实全面地履行了合同约定的五千吨小麦的收购义务，A公司没有履行按时提清货物的合同义务，本案真正的违约方是A面粉有限公司。遂判决A公司已付的定金及货款37.3万元冲抵B公司利息、手续费、合理损耗等损失后，再赔偿B公司损失三万余元。
一审判决送达后，A公司强烈不满，诉人退款未成，反要倒赔三万余元，颇有“偷鸡不成蚀把米”之嫌，于是立即提起上诉，上诉称：合同名为购销合同，约定似代购合同，实际履行中按“价格随行就市”提货表明仍为一个买卖合同；A公司未提货是因为小麦有质量问题，且B公司未经A公司同意处理小麦存在过错，损失自负。
B公司辩称：这完全是A公司对合同性质及其约定的权利义务在认识上的错误。一方面，合同已约定了代购条款，B公司负责为A公司收购五千吨小麦，A公司的义务则是应提清该小麦并即时付款，从本质上应明确为委托合同。另外，《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，守约方应当采取补救措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。就本案而言，B公司作为守约方，如果不采取措施，坐视旧小麦价格继续下跌，则就违反了上述法律规定，导致无权就扩大的损失要求赔偿的不利后果！这是法律赋予当事人的救济权利，行使此权利时无须对方指示。A公司严重违约事实成立。
经二审终审维持，后A公司申请再审被裁定驳回，本案才最终结案。本案进一步给合同当事人以警示：合同应当信守；合同应当全面履行；违约终将受到法律惩罚；合同性质决定当事人的权利和义务。
本案也同时留下法律思考：在订有“定金条款”的合同关系中，定金与损失赔偿能否并用呢？因本案同时存在了违约金（罚息）、定金、损失赔偿。
依合同法规定，合同同时约定有定金与违约金条款的，是由当事人选择其一适用，同时约定有违约金与损失赔偿的，应当配合补充适用的，那么在订有“定金条款”的合同关系中，定金与损害赔偿金能否并用呢？法律在此留下了空间，我们现在的结论是：定金与损失赔偿是可以相加并用的。定金的适用，是基于“违约行为”的发生而发生，不论违约行为是否造成损失，都不影响定金条款的适用。损失赔偿的适用，是基于“违约损失”的发生而发生，无损失当然无赔偿，有多大损失，就有多大赔偿，也就是说损害赔偿“上不封顶”。
定金与损害赔偿金能否并用的问题，分为两种情况：
1、有违约行为的发生，但是并没有造成损失结果，此时致使合同中的定金条款生效。由于没有发生损害，当然也就谈不上损害赔偿，只需要套用《担保法》的规定处理就行了。
2、有违约行为发生，并且该违约行为导致一定的损失结果出现，这种情况下定金和损害赔偿都因为具备了各自的生效条件而得以适用。 问题在于我们往往受“违约金和损害赔偿并存时，优先适用违约金责任条款”的影响，想当然地认为：在定金与损害赔偿并用时，也要“优先适用”其中之一，这种想法是错误的。因为如上所述，此时：定金条款的适用，基于“违约行为”的发生而发生，它具有“惩罚性”。损害赔偿的适用，基于“违约损失”的发生而发生，它具有“补偿性”。 也就是说，在“违约行为造成损失结果发生”的情况下，定金和损害赔偿“同时”基于各自的生效条件的满足而得以适用。然后将二者各自依法律规定计算出的结果相加，就得到了受损害方可能得到的赔偿总额。
而违约金和损失赔偿不能相加并用的原因在于：违约金同时具有了“惩罚性” 和“补偿性” ，损失赔偿具有“补偿性”，二者有重合的一面，不能简单相加，而是在不能“过分高于”的情形下，从高适用。

江苏德沛律师事务所鲍恩成律师
二00八年八月一日