**公司诉刘**商品房买卖合同纠纷案二审

代理词

审判长、审判员：

贵州天生律师事务所接受上诉人委托，指派我作为其二审代理人参与本案诉讼。代理人认为，原审法院判决上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》无效，违背本案客观事实和法律的相关规定，显属错判，应予纠正。

一、邓、郭的代表行为依法有效

上诉人由于购买商铺心切，并深信邓顺中总经理和郭洪峰经理能帮助自己买到8栋2号商铺的承诺，完全基于对他们的信赖行事：支付10万元所谓购房定金；按照7月11日出具的《交款单》向被上诉人付款；签订《商品房买卖合同》。在协商、付款、签约的整个过程中，上诉人只知道邓顺中是销售部总经理、郭洪峰是销售部经理，并不知道他们对公司的代表权限，更不知道他们是否超越职权。《合同法》第五十条明确规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”据此，邓、郭二人代表公司与上诉人签订《商品房买卖合同》的代表行为依法有效。而且被上诉人在《商品房买卖合同》订立后与上诉人签订《返租合同》、《租赁合同》、《权利和义务转移协议书》、向上诉人收取租金、物管费和交付商铺的行为，也充分表明被上诉人对邓、郭代表行为的追认。

因此，邓、郭二人代表被上诉人与上诉人签订的《商品房买卖合同》依法有效。

二、上诉人与邓、郭之间不存在恶意串通

合同法规定的恶意串通，应当是指当事人双方基于损害国家、集体或第三人利益的共同故意而订立合同。本案中，邓、郭二人是在举行摇号之前就已承诺帮上诉人买到8栋2号商铺，并索取上诉人10万元所谓购房定金。上诉人在被上诉人交付8栋2号商铺之前根本不可能知道第三人认购该商铺的情况，这是一个不言自明的事实。

（一）在2011年9月28日安龙县人民法院对郭洪峰询问的《询问笔录》中，郭的陈述虽然避重就轻、有意隐瞒和歪曲事实，但从中仍能看出当时的一些真实情况。对“定金为何不打在公司账上？”这个问题，其回答：“是因为帮忙刘大中，邓总同意打的，如果购房成功，这8万元就转为房款。不成功就退还刘大中”，这与上诉人提交法庭的录音光碟能相互印证，一致证明邓、郭以购房定金名义索取上诉人10万元款的事实；对“你公司以及你自己在与刘大中商量、签约的过程中，你们与刘大中之间有串通的行为没有？”这个问题，其回答：“当时主要是想帮刘大中的忙。”虽未正面回答，但至少能说明邓、郭未与上诉人串通；

（二）邓、郭于2011年7月2日及之前以购房定金名义共索取上诉人10万元款，并承诺转为购房款，但在上诉人缴纳购房款时并未得以抵扣，直到被上诉人对邓、郭作出处理后的8月4日，他们才将该款打还上诉人。这一事实充分说明，邓、郭二人利用上诉人购买8栋2号商铺的迫切心理，为牟取上诉人的10万元款，必然向上诉人隐瞒该商铺被第三人认购的事实。而上诉人深信邓、郭二人能帮自己买到该商铺，并不知道8栋2号商铺被第三人认购的情况，因此根本不可能与邓、郭二人存在串通；

（三）原判决认定：“邓顺中、郭洪峰……为了帮刘大中购房……隐瞒802号商铺已被刘霞认购这一事实，相互串通……私自安排邓文峰（邓顺中之子）与刘大中签订802号商铺的《商品房买卖合同》”。这一认定进一步说明，邓、郭二人为牟取上诉人的10万元款，相互串通，并向上诉人故意隐瞒8栋2号商铺被第三人认购的事实。

三、原判决适用法律错误

（一）邓、郭之间的串通行为不影响上诉人与被上诉人之间《商品房买卖合同》的效力

邓、郭在代表被上诉人与上诉人订立《商品房买卖合同》的过程中，是否违反被上诉人的内部管理规定，是否应予处理和怎样处理，这是被上诉人的公司内部管理问题，不能因为邓、郭二人违反了公司规定就否定此二人表见代理的效力，否则就损害了上诉人作为合同相对人的利益。再说，上诉人本身就是邓、郭二人欺骗、隐瞒行为的受害人，应当得到法律的保护。

原判决已经认定是邓、郭二人相互串通，却按《合同法》和《民法通则》关于“恶意串通”的规定判决上诉人与被上诉人订立的《商品房买卖合同》无效，显然错误。如此判决，实际上是将被上诉人内部管理不善的不利后果转嫁给了无辜的上诉人。

（二）第三人无权与上诉人争议8栋2号商铺

第三人虽与被上诉人签订有《认购协议书》，但该协议所约定的核心内容是：“限自签订认购协议书15日内到甲方营销中心签订《商品房买卖合同》，乙方的认购定金同时转入购房款”，由此说明，该协议仅仅是第三人与被上诉人之间就签订《商品房买卖合同》达成的意向协议，并非商品房买卖合同本身。而且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定，商品房认购协议只有在具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定必备条款的前提下，才可以被认定为商品房买卖合同。第三人与被上诉人签订的《认购协议书》远未齐备这些必备条款，因此第三人与被上诉人之间并未就8栋2号商铺成立买卖合同。原判决将第三人与被上诉人签订的《认购协议书》认定为商品房买卖合同，明显违反了上述司法解释的规定。

而且在本案纠纷发生后，第三人并未就8栋2号商铺的买卖对上诉人和被上诉人提起诉讼。第三人参与本案诉讼并非其申请参加，也非法院通知其参加，而仅仅是被上诉人在起诉时认为其与本案有一定关联才将其列为第三人，这已充分说明第三人对上诉人没有任何权利可以主张。因此，第三人无权与上诉人争议金荷名都8栋2号商铺。

综上所述，代理人认为上诉人与被上诉人就8栋2号商铺买卖所订立的《商品房买卖合同》合法有效，应予维持。恳请二审人民法院依法撤销原判，重新作出公正裁判，以彰显法律维护交易安全和保护弱者的价值。

此 致

黔西南州中级人民法院

代理人：贵州天生律师事务所

赵贤龙律师

二〇一二年一月三日