西藏自治区高级人民法院民事判决书
                                  （2003）藏民二终字第02号

上诉人（原审原告）四川省德阳市**公司西藏分公司。

负责人张**，该分公司负责人。

委托代理人赖青，四川省德阳市宁安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）**市运输总公司（现更名为**市**有限公司）。

法定代表人何**，该公司总经理。

委托代理人秦建、平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。

上诉人四川省德阳市**公司西藏分公司（以下简称西藏分公司）与上诉人**市运输总公司（以下简称运输总公司）因转包合同纠纷一案，不服**市中级人民法院（2002）拉经初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年4月15日公开开庭进行了审理,上诉人西藏分公司的委托代理人赖青、上诉人运输总公司的委托代理人秦建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，1997年2月4日运输总公司将从**市城关区市政公司处承包的川藏公路318线4600km+000M至4609km+550M，共计9.5km的改建工程转包给西藏分公司，为此，双方签订了《分包段挂靠联营协议书》一份，详尽的约定了双方的权利义务，并由西藏分公司向运输总公司交纳合同定金40万元后合同生效，定金以借款名义缴纳，并支付3%的月息，在3个月内连本带息退还，超期按月息10%计算，并用运输总公司办公大楼作抵押担保。同时约定运输总公司享受40万元的利润分成（含国家各种税费、管理费及开工前期的各种杂支费），除此外运输总公司不再收取西藏分公司任何费用，利润待竣工验收后工程部转款结算时一次性分配，若一方违约，向对方支付合同总价款15%的违约金，并承担相应责任。1997年3月4日，西藏分公司向运输总公司支付合同定金40万元。

在合同履行过程中，由于运输总公司工程进度慢，影响全线施工，川藏公路拉萨改建工程指挥部（以下简称工程指挥部）于1998年3月18日以书面形式责令运输总公司加强措施，按期竣工。同年3月21日、22日，运输总公司要求西藏分公司加快施工进度，并于23日派人参与施工。1998年8月14日，西藏分公司和运输总公司对该工程进行结算，确定工程总造价为2369533.30元，扣除运输总公司已实际支付的工程款，运输总公司代替西藏分公司交纳的担保金和垫付的各种劳务费，运输总公司实际应付西藏分公司工程款239037.45元，其中包括工程指挥部扣除的工程保修金134373.10元。之后，西藏分公司以借款和重新结账的形式领取工程余款及保修金，对工程款及保修金本身西藏分公司没有提出任何异议。2000年7月，西藏分公司以电报函的形式要求运输总公司承担因其强行施工造成西藏分公司返工的损失及资金占用利息。

原审法院认为，西藏分公司与运输总公司签订的公路改建工程分包段联营协议因双方其后签订的劳务合同及补充协议而废止，故原合同不能作为双方结算的依据。因双方签订的合同已实际履行完毕，西藏分公司无证据证明运输总公司违约，故西藏分公司要求运输总公司双倍返还定金并支付违约金的主张不予支持。运输总公司已接受的合同定金40万元，双方在结算时未作约定，依照法律规定在双方合同履行完毕后应返还给西藏分公司，运输总公司还应按中国人民银行同期贷款利率承担占用资金利息。西藏分公司要求运输总公司承担违约金、工程质保金的利息损失、因运输总公司强行进场施工造成返工损失、运输总公司占用西藏分公司资金利息及往返飞机票等诉讼请求，因无相应依据和法律规定，不予支持。运输总公司提出诉讼时效已过的主张，由于西藏分公司于2000年7月30日向运输总公司发电报主张权利，诉讼时效应从2000年7月30日重新计算，故对运输总公司提出本案诉讼时效已过的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条和第二百七十二条的规定，判决：1、运输总公司自本判决生效之日起10日内返还西藏分公司合同定金40万元及占用资金利息损失97029元；2、驳回西藏分公司的其他诉讼请求。判决后,西藏分公司和运输总公司均不服,向本院提起上诉。

西藏分公司上诉称：1、双方当事人先后签订的《分包段联营合同》、《劳务合同》及《劳务合同补充协议》均附有生效条件，事实上只成就了《分包段联营合同》的条件，即向运输总公司支付了合同定金40万元，因此《分包段联营合同》已生效，《劳务合同》及《劳务合同补充协议》因未成就所附条件均应无效，请求二审法院确认《分包段联营合同》的有效和《劳务合同》及《劳务合同补充协议》无效。2、请求二审法院维持原审将合同定金40万元返还的判决，但原审在计算返还利息时应从1997年3月4日起至退款之日止，而不应是原审判决中所确定的1998年8月14日至2002年8月30日止，请求二审法院对利息的计算予以纠正。3、原审法院对由于被上诉人强行进场施工造成返工损失408203.72元，以没有证据不予支持，对上诉人提交的证据视而不见，请求二审法院予以纠正，判令被上诉人赔偿返工损失408203.72元及利息107835.64元。4、1997年上诉人向被上诉人前后借款三笔，累计超法定利率多收取上诉人资金利息17561.40元，请求二审法院判令被上诉人返还。5、运输总公司强行扣上诉人工程质保金142000元，给上诉人造成了利息损失15879.76元，请求二审法院判令被上诉人返还。6、请求二审法院判令被上诉人承担上诉人从成都来拉萨起诉应诉的往返机票费用12000元。7、请求二审法院判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用34615元。

二审证据交换中，西藏分公司变更了部分诉讼请求：1、上诉人与被上诉人1997年2月4日、1997年3月5日、1997年3月20日签订的《分包段联营协议书》、《劳务合同》及《劳务合同补充协议》名为分包、实为转包盈利，请求确认这三份合同无效；1998年8月13日签订的《协议书》，因双方未按约定在每页下方签字，故该协议并未成立生效，应为无效协议。2、撤销判令被上诉人返还其强行扣工程质保金142000元的资金占用利息15879.76元以及判令被上诉人承担上诉人从成都来拉萨起诉应诉的往返机票费用12000元的诉讼请求。

运输总公司上诉称：原审判决一方面确认了《分包段联营协议书》的无效和《劳务合同》及《劳务合同补充协议》的效力，另一方面在判决中错误地处理为由其返还被上诉人西藏分公司定金款40万元，违背了双方在1998年8月13日《协议书》当中将40万元按利润收回的约定，因此原审判决对定金的处理是缺乏相应事实依据的，请求二审法院依法判令以其收取的40万元定金冲抵被上诉人应交纳的40万元利润，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

2003年4月14日上午在本庭主持下，西藏分公司的委托代理人赖青、运输总公司的委托代理人秦建进行了庭前证据交换。西藏分公司就返工损失408203.72元提交了：（1）苏志刚、包晓峰、师延仿三人的《证明》一份及录音带一个，内容为由于运输总公司技术人员范美力同志对施工标高控制失误，造成K4600+000—K4605+300段超设计标高10—20厘米，经返工达到设计标高。并称苏、包、师三人为当时施工监理组人员，以此证明返工损失是由运输总公司强行进场施工造成的。（2）《市运输总公司进场返工损失统计》共有七组数据组成返工损失408203.72元，其中，第一笔公司进场施工劳务用功费210636.55元，第三笔炸药雷管费18500元，第五笔返工加油务公司油款29809.57元，西藏分公司称这三份证据在1998年8月运输总公司财务帐上，并申请法院调查取证；第二笔《K4600至K4605+300M因技术问题返工用工统计》即120180元，上面有运输总公司巴桑旺堆等人签名；第四笔购妥建宇炸药雷管费3537.60元、第六笔文圣国人员进场及租发电抽水设备款6640元，西藏分公司称在1998年8月14日双方签订的结算说明当中运输总公司已认可；第七笔管理人员参加返工工资18990元，西藏分公司没有任何证据。

运输总公司向本院提交了《关于应付款及已付款的几点情况》主要内容有，合同总造价为2687461.90元，运输总公司已向西藏分公司实际支付工程款2817717.00元（其中含1998年8月14日工程结算之后又陆续支付的356522.30元）并提交了相关单据作为凭证，以证明运输总公司已支付完全部工程款，并以此反驳西藏分公司关于工程返工费部分是运输总公司直接从工程款中扣除的主张。对西藏分公司所举由于运输总公司强行进场施工造成返工损失408203.72元提出的三份证据，运输总公司反驳认为：（1）苏、包、师三人的证明是事后补证，且西藏分公司没有证据证明三人就是当时监理人员；（2）《 市运输总公司进场返工损失统计》系西藏分公司自己制作的，并称部分返工费是运输总公司直接从工程款中扣除，而西藏分公司又没有证据证明是从哪笔工程款中扣除的。

经审理查明，1997年2月4日，运输总公司用其从拉萨市城关区市政工程公司处二次承包来的川藏公路318线4600km+000M至4609km+550M，共计9.5km的公路改建工程与西藏分公司签订了《分包段联营协议书》，内容规定：西藏分公司向运输总公司交纳合同定金40万元后合同生效，定金以借款名义交纳，并支付3%的月息，在3个月内连本带息退还，超期按月息10%计算，并用运输总公司办公大楼作抵押担保；同时约定运输总公司享受40万元的利润分成（含国家各种税费、管理费及开工前期的各种杂支费），除此外运输总公司不再收取西藏分公司任何费用，利润待竣工验收后工程部转款结算时一次性分配，若一方违约，向对方支付合同总价款15%的违约金，并承担相应责任。按该协议约定，1997年3月4日西藏分公司以转账方式向运输总公司支付合同定金40万元。1997年3月5日、1997年3月20日双方又签订了《劳务合同》及《劳务合同补充协议》，规定了西藏分公司为运输总公司的公路改建工程提供服务，劳动报酬的计算方法为9.55公里，合计1969533.30元，双方还约定西藏分公司向运输总公司缴付风险保证金40万元，须在1997年3月20日支付，双方签订的《分包段联营协议》无效。在合同履行过程中，由于西藏分公司工程进度原因，1998年3月18日工程指挥部以书面通知责令运输总公司采取措施，按期竣工。同年3月21日、22日，运输总公司书面通知西藏分公司加快施工进度，并表示自己将组织力量参与施工。1998年8月13日西藏分公司与运输总公司签订了《协议书》，内容为双方先前签订的《分包段联营协议书》、《劳务合同》及《劳务合同补充协议》均无效并作废，此后以此协议书执行；西藏分公司交纳给运输总公司的40万元定金不退还给西藏分公司，运输总公司按利润收回，双方还在最后附注“本合同共四页，每一页下方双方代表签字后方可生效”。经查，除最后一页有双方签名和西藏分公司用章外，前三页均只有西藏分公司的用章。1998年8月14日双方又签订了《关于工程款结算说明并认可》，对该工程进行了结算，确定工程总造价为2369533.30元，工程指挥部追加工程项目资金317928.61元，追加款归西藏分公司，对应付工程款及已付工程款双方进行了确认，对此西藏分公司没有提出任何异议。结算之后运输总公司又陆续向西藏分公司支付了工程余款356522.30元。2000年7月，西藏分公司发电报函要求运输总公司承担因强行进场施工造成的返工损失及资金占用利息。

另查明，1997年5月21日西藏分公司还运输总公司借款33300元的利息399.60元，此款使用了3天，收日息4‰；1997年8月7日还运输总公司借款50000元的利息13319.20元；1997年10月15日还运输总公司借款11500元的利息9742.60元。

还查明，2001年9月18日运输总公司更名为**顺通运工贸有限责任公司，又于2003年4月11日再次更名为****有限公司，并在区工商局进行了企业变更登记。原审法院和西藏分公司都没有掌握运输总公司企业变更情况，从应诉到二审，更名后的****有限公司一直使用了原运输总公司的名称及印章参加诉讼。

上述事实有运输总公司与拉萨市城关区市政工程公司签订的《分包段挂靠协议书》、西藏分公司与运输总公司签订的《分包段联营协议书》、《劳务合同》及《劳务合同补充协议》，1998年8月13日签订的《协议书》、1998年8月14日签订的 《关于工程款结算说明并认可》、1998年3月18日工程指挥部下达的《通知》、 1998年3月21日、3月22日运输总公司发给西藏分公司的《通知》两份、西藏分公司发出的电报，1997年3月4日西藏分公司转账40万元给运输总公司的收据凭证、1997年5月21日还借款利息399.60元的凭证、1997年8月7日还借款利息13319.20元的凭证、1997年10月15日还借款利息9742.60元及本金12274.26元的凭证，运输总公司企业工商登记及企业变更登记、拉经贸体字（2001）第42号文件及《拉萨顺通运工贸有限责任公司章程》予以证明。以上证据经双方在开庭审理质证，足以确认。

本院认为，西藏分公司与运输总公司1997年2月4日、1997年3月5日、1997年3月20日先后签订的《分包段联营协议书》、《劳务合同》及《劳务合同补充协议》名为联营、劳务合同实为转包合同，双方当事人的行为扰乱了建筑市场秩序，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定，故三份合同均属无效。对此，双方当事人均无异议，本院予以确认，但对无效合同的处理，运输总公司提出根据无效合同处理原则应对公路工程进行鉴定的主张，西藏分公司则认为本案的情况属事实不能返还，进行鉴定没有实际意义，故不主张鉴定。本院认为，该公路已投入使用五年，对工程质量及价款双方均无异议，当事人的诉争并非必须鉴定能解决，因此，本院认为该公路工程不需鉴定。关于西藏分公司主张返还合同定金40万元的诉讼请求，本院认为，虽然1998年8月13日西藏分公司与运输总公司共同签订的《协议书》中对合同定金40万元转为工程利润款，运输总公司不再返还西藏分公司做了约定，但西藏分公司支付运输总公司合同定金40万元是为了订立合同拿到工程，而运输总公司主张不退还40万元是为了获取转包渔利，并且40万元是西藏分公司的自筹资金，这笔款不包括在工程款之内，因此，西藏分公司要求运输总公司返还定金40万元的主张本院予以支持，对运输总公司要求将定金40万元转为利润不返还的主张本院不予支持。对西藏分公司要求运输总公司支付40万元资金占用利息的诉讼请求，本院认为，双方签订的无效转包合同已实际履行完毕，西藏分公司已获取全部工程款，而且本院未对工程可得利润进行收缴，因此对西藏分公司要求返还合同定金40万元的资金占用利息的诉讼主张不予支持。西藏分公司请求运输总公司返还1997年5月21日、1997年8月7日、1997年10月15日三笔借款收取的超法定利率四倍以上的利息款，由于这三笔当中只有1997年5月21日所还借款33300元，使用了3天并日收息4‰，属于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的情况，对超法定利率部分金额的返还本院予以支持，对1997年8月7日、1997年10月15日两笔，西藏分公司所举证据只能证明还款日期，而无法证明使用借款的天数和利率，因此对该主张本院不予支持。

对西藏分公司主张的返工损失408203.72元，本院认为，西藏分公司所举的证据：（1）虽然有苏、包、师三人的书面证人证言《证明》及录音带，但没有证据证明这三人是当时监理人员，且该证据系事后补证，因此，这份证据不能证明是运输总公司进场施工造成的返工损失。（2）《市运输总公司进场返工损失统计》共有七组数据组成408203.72元，西藏分公司称其中第一笔210636.55元、第三笔18500元、第五笔29809.57元在1998年8月份运输总公司财务账上，经本院调查未查到这三笔款，西藏分公司亦没有证据证明运输总公司持有该证据而无正当理由拒不提供，因此对这三笔本院不予支持；第二笔《K4600至K4605+300M因技术问题返工用工统计》即120180元，上面虽有运输总公司巴桑旺堆等人签名，但此证据并不能证明返工是由运输总公司进场施工造成的，因此，本院不予支持；第四笔3537.60元、第六笔6640.00元，经查，结算说明当中虽出现了妥建宇3537.60元和文圣国30000元两笔，但并没有反映出这两笔是返工损失，从金额上看也存在差距，除此外西藏分公司未举出其它相应证据，因此对这两笔本院不予支持；第七笔18990元西藏分公司未举出任何证据，本院不予支持。综上，西藏分公司主张的返工损失408203.72元因证据不足，本院不予支持。

在本院审理中查明，运输总公司现已更名为**市**有限公司，根据《民法通则》第四十四条第二款，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担的规定，原运输总公司所有债权债务应由**市**有限公司享有和承担。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项及《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2002）拉经初字第35号民事判决；

二、**市**有限公司应返还四川省德阳市**公司西藏分公司40万元；

三、**市**有限公司应返还四川省德阳市**公司西藏分公司超法定利率多收的借款利息299元；

四、驳回四川省德阳市**公司西藏分公司的其他诉讼请求；

五、驳回**市**有限公司主张将合同定金40万元冲抵利润的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计34615元，由**市**有限公司承担17307.50元，四川省德阳市**公司西藏分公司承担17307.50元。

本判决为终审判决。

审判长 赵桂英

代理审判员 次旺仁增

代理审判员 杨志忠

二○○三年五月八日

书记员 次旦央宗