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律师信息
  • 姓名 : 蒋正星
  • 职务 : 主办律师
  • 证号 : 13042*********
  • 机构 : 福建重宇合众(泉州)律师事务所
  • 地址 : 福建省泉州市鲤城区九一路口天都广场2楼

关于定金法律制度的理解与适用

作者:蒋正星来源:找法网更新日期:2009-10-21浏览量:757
关于定金法律制度的理解与适用

蒋正星 福建重宇合众律师事务所

内容提要:定金在日常生活中被人们经常运用,但是由于人们对定金的性质及定金责任认识不清,导致了在定金的适用问题上产生了很多法律纠纷。本文试图从分析定金的性质入手,对现实中定金的适用以及由此产生的相关法律问题作一些初步的研究。

关键词:定金 定金的性质 定金制度 定金的适用

定金是以合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方,接受定金的一方称为定金接受方。
一、关于定金的性质
我国法学界对定金的性质,却有不同的认识。有的认为,我国定金的性质为违约定金。有的认为,我国定金的性质为解约定金。也有的认为,证约定金与违约定金是我国定金一般应具有的性质,不同意将我国法律上的定金解释为具有解约定金的性质。笔者认为,以上各方对于定金的性质认识还不够全面,依据我国立法及审判实践,我国关于定金的性质概括起来应同时具备以下9种性质:
1、违约定金。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三项及《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定,所谓违约定金,是指交付定金后,交付定金的一方如不履行合同,则收受定金的一方得没收其定金而不予返还;而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。一般说来,违约定金类似于违约金。
2、立约定金。根据“最高人民法院适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第一百一十五条之规定,此种定金是以其交付为合同的成立要件,即定金交付,合同才成立;若不交付定金则合同不能成立。
3、成约定金。根据“最高人民法院适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第一百一十六条之规定,成约定金是指为保证正式订立合同而交付的定金。
  4、解约定金。根据“最高人民法院适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第一百一十七条之规定,这种定金是当事人一方保留解除合同权利的代价。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。
5、证约定金。此种定金为证明合同成立的证据,即因定金的交付以证明合同的成立。我国法上的定金也具有证约定金的性质。因为定金合同是为保证主合同履行而设立担保的从合同,从合同是以主合同的存在为前提的,定金合同又是实践合同,交付定金和收受定金的事实足以证明主合同的存在。特别是口头合同,在当事人是否存在合同发生争议时,主张合同存在的当事人一方举出交付和收受定金的事实就可证明当事人双方存在合同。
6、预先给付。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三项以及合同法第一百一十五条之规定,合同履行后,定金可以抵作价款,因此我国法上的定金也具有预先给付的性质。在这一点上定金与预付款相类似。但定金与预付款不同。这主要体现在:第一,定金的主要作用是通过定金罚则强制当事人履行合同即担保合同履行,而预付款的主要作用是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助即为其创造履行合同的条件;第二,交付定金的协议为从合同,只有在实际交付定金时才成立,依协议应交付定金的一方未交定金时,其并不为违约(违反主合同),对方当事人也不能请求法院强制其交付;而交付预付款的协议一般就是合同内容的一部分,有关交付预付款的约定依双方的合意成立,依约应交付预付款的当事人一方不交付时,其行为构成违约;第三,定金合同的当事人双方不履行主合同时,适用定金罚则,即发生丧失或双倍返还定金的后果,而交付和收受预付款后当事人一方违约时,不发生丧失或双倍返还的后果,预付款仅可抵作损害赔偿金。
7、定金的部分担保性。根据《中华人民共和国担保法》九十一条之规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。因此,定金的担保作用是有限的,当一方不履行合同时,另一方从定金中得到的补偿只是一部分。
8、定金的从属性。表现为定金构成一个从属于主债的从债,收受定金的一方当事人为主债的债权人,交付定金的一方当事人为主债的债务人,定金的有效以主债之有效为前提,主债不因此而无效。
9、定金的实践性。表现在定金之债的成立,不仅要有当事人双方的合同,还必须有当事人实际交付定金的行为,因此,定金为实践性合同而不是诺成性合同。
二、定金的适用
1、定金适用的条件。
合同当事人有定金约定的,只有具备以下条件时,才可适用定金罚则。
(一)须有定金的实际交付。当事人之间虽有交付定金的约定,但并未实际交付的,在当事人一方不履行合同时,不能适用定金罚则,因为此时尚不能认定定金合同有效成立。如果实际交付的定金数额多于或者少于约定的数额,视为变更定金合同,收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。
(二)主合同须为有效。只有主合同有效时,才会发生定金罚则的适用。如主合同无效或都被撤销时,即使当事人已有交付和收受定金的事实,也不能适用定金罚则,接受定金的一方应将收受的定金返还给交付方。双方应当按无效合同的法律后果处理。
(三)须有当事人一方不履行合同的事实。不履行合同是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务,没有实施履行合同的行为。笔者认为,合同义务的“不履行”应当包括拒绝履行、不完全履行、迟延履行、不能履行等多种违约情形。如果因当事人一方迟延履行或者其它违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。如果当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
(四)须不履行合同的一方当事人有过错。适用定金罚则,是对不履行合同的当事人一方的制裁,也是一种民事责任方式。而民事责任以过错为原则,无过错即无责任,此为一般原则。所以,除法律另有规定外,只有在合同因一方当事人的过错造成不能履行或不履行时,才可适用定金罚则。
  应当指出,合同责任适用过错推定原则。一般说来,只要有不履行合同的事实,就意味着不履行的一方有过错。主张适用定金罚则的一方只须证明对方不履行合同的事实即可,而不负证明对方有过错的举证责任。不履行合同的一方负自己对合同不能履行并无过错的举证责任。如果不履行合同的一方能够证明其不能履行合同是因不可抗力造成的,其主观上并无过错,则不应适用定金罚则,不履行合同的一方不承担丧失或双倍返还定金的责任。
2、定金的适用范围。
《中华人民共和国担保法》第六章对定金作了专门的规定,并对担保的适用范围在第二条作了规定,“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金.”该法对保证、抵押、质押、留置的适用范围都作了详细的规定,但对定金的运用范围却没有作具体的规定。从实践中看,购销合同,承揽合同、建设工程承包合同,勘察设计合同的当事人在合同中有约定定金的,其他各类合同的当事人在合同中约定定金的比较少,有的合同按其性质不宜给付定金,比如借款合同,按照借款合同的性质和特点,当一方当事人由于生产经营或生活的需要,向另一方借款,贷款方是先履行合同的一方,不会给付借款人定金,而借款人是需要资金的一方,其本身资金紧张,也不可能拿出一部分资金作为定金给贷款方后再去借款,如果让他给付定金必然产生与合同目的冲突和矛盾。审判实践中发现,有的金融机构在贷款时预先扣除一部分贷款作为所谓定金,借款方没有按照借款合同的金额使用贷款,却要按借款合同的金额还本付息,这对借款方是不公平的,同时也是违法的。
3、合同履行的情况下,定金罚则的适用。
这种情况又分为合同完全履行、合同部分履行、合同迟延履行三种情况。
合同完全履行当然不适用定金罚则,即体现定金的预先给付性,这里不必多讲。但部分履行和迟延履行是否适用定金的有关法律规定,实践中也有争议。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定:“……给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金”。从该条内容可知适用定金罚则的前提是“不履行”,而不包括“部分履行”和“迟延履行”,即部分履行和迟延履行不适用定金罚则,但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条之规定看,当事人迟延履行合同或有其他违约行为,致使合同目的不能实现的,可以适用定金罚则,如果当事人迟延履行或者其他违约,并不导致合同目的不能实现,或者法律另有规定,当事人另有约定的,不适用定金罚则。当事人部分履行合同的,可以按照不履行合同部分占整个合同的比例适用定金罚则。
4、合同不能履行的情况下,定金罚则的适用。
这种情况又分为合同当事人一方违约和合同双方当事人均违约,致使合同不能履行二种情况。
合同当事人一方违约适用定金罚则,已如前述。合同当事人双方均违约又分为均有过错违约和均无过错违约二种情况。定金罚则以违约为前提,但当双方当事人对违约均有过错,致使合同不能履行时,双方本来均应受到定金罚则制裁,给付定金方不能收回定金,接受定金方双倍返还定金,但双倍返还定金是建立在给付定金方没有违约前提下,现在给付定金方也同时违约,接受定金方应直接将定金占有,只需返还给付定金方与定金同等数额的损失,也等于给付定金方又收回了定金,所以合同双方当事人对违约行为均有过错时,不能适用定金罚则,收受定金方应将定金如数返还给交付定金方(双方均同意继续履行合同的情况除外)。当合同当事人双方对合同不能履行均无过错时,亦不能适用定金罚则,因为既然定金罚则以违约为前提,双方均没有主观过错的违约行为,不能受到定金罚则的制裁。例如自然现象、不可抗力或情势变更等原因造成合同不能履行的情况就属于双方无过错违约情况。即使定金合同成立,也不能适用定金罚则。如果主合同的不能履行不是由于不可抗力和意外事件,而是由于合同关系之外的第三人的过错造成的,根据最高人民法院法函(1995) 76号《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》则适用定金罚则,受定金制裁的一方当事人,可以依法向第三人主张赔偿。
5、合同中既约定定金又约定违约金时,定金罚则的适用。
根据我国合同法第一百一十六条之规定,“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款”。人们对该条的解释亦不尽相同,有人认为,本条的规定,违约金和定金不能同时适用,即一方违约时,对方可以选择适用违约金条款或者定金条款,不能既请求支付违约金又请求执行定金罚则。也有人认为,违约金和定金能否并罚,取决于定金的种类和性质,也取决于违约金的性质和完全赔偿原则,并认为违约定金与违约金不能并罚,而证约定金、成约定金、解约定金和违约金可以并罚。笔者赞同后一种观点,因为合同法第一百一十六条的规定属于违约定金,具有预付违约金的性质,它与违约金在目的、性质、功能等方面相同,因此两者是不可并罚的。但证约定金、成约定金、解约定金并没有违约定金的性质,因此是它们是可以与违约金并罚的。
应当注意:合同法第一百一十六条规定的是针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的情形。如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为,且两者在数额上的总和也不太高,在一方同时实施不同的违约行为形态时,两种责任形式是可以并用的。
6、定金与损害赔偿金能否并存适用。
定金具有非补偿性的特点,其适用不以实际损害的发生为前提,因而是独立于损害赔偿责任的。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系,定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值。
7、一方在适用定金罚则的同时,可否请求另一方实际履行合同?
这一问题的解决首先要判断定金的性质,如果该定金的性质属解约定金 , 一方适用定金罚则的同时,合同关系解除,不能请求另一方实际履行合同;但如果属违约定金、订约定金或成约定金,一方适用定金罚则的同时,就可以请求另一方实际履行合同。
8、留置金、担保金、保证金、订约金、押金、或者订金是否具有定金的性质?
按照“最高人民法院适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第一百一十八条之规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金、或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。可见,人民法院支持具有定金性质的留置金、担保金、保证金、订约金、押金、或者订金等适用定金罚则的规定。
9、审判实践中适用定金法律制度时应当注意的问题。
(1)、对于定金的数额问题应当掌握这样一个原则,即法律和行政法规对定金的数额有具体规定的,应按规定办理;法律和行政法规允许合同当事人约定定金数额的,从其约定,但约定的最高额不能超过合同价款的百分之二十。(2)、合同中虽然约定了定金条款,但定金并没有交付,反映定金的从合同不成立;如果合同已经履行,应视为当事人放弃了定金的约定,对主合同应认定已经成立。(3)、主合同约定了定金条款,但一方当事人仅交付了部分定金的,应视为就所交付部分成立定金合同,双方如无其他约定,对主合同也应视为已经成立。(4)、接受定金的一方不完全履行合同的,应双倍返还不履行部分相应的定金;给付定金一方不完全履行合同的,无权收回未履行部分相应的定金。(5)、合同双方当事人未明确约定给付定金的,不能将预付货款、押金作为定金处理。(6)、定金罚则不能与违约金并处,但适用定金罚则后,不能补偿非违约方损失的,还可以要求违约方赔偿经济损失。(7)、定金罚则只适用于一方有过错导致经济合同完全不履行或不完全履行的情况。(8)、适用定金罚则后,当事人之间合同关系解除,双方当事人不愿意解除合同关系,同意继续履行的除外。
实践中,以下若干情况不适用定金罚则:(1)交付定金一方没有按合同约定按时交付定金,对方也没有按时履行合同的;(2)交付定金一方没有按合同约定的数额交付定金,对方也没有按合同的约定完全履行合同的;(3)交付定金一方按合同约定交付了定金,接受定金的一方没有按时履行合同,但愿意逾期继续履行合同,交付定金的一方也同意继续履行合同的;(4)由于不可抗力造成合同不能履行的。

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蒋正星律师
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