浅议代位权制度的若干问题

蒋正星 福建重宇合众律师事务所

[内容提要]本文结合我国现行合同法及其司法解释关于代位权制度的相关规定,首先略述了笔者对我国现行代位权制度的认识和理解；其次着重从代位权制度中债务人的诉讼地位、行使客体、直接受偿原则等方面结合我国的司法实践分析其存在的不足和缺陷；希望能够以此从理论和实践相结合的角度上，对完善我国债权人代位权制度做一个初浅的探讨。

[关键词] 债的保全 债务人的诉讼地位 直接受偿原则 代位权行使客体


引言
与民法中大多数制度不同，代位权制度是在近代民法中才出现的。其功能主要有以下三种：“第一，具有保全债权的功能；第二，弥补原有法律手段不足的功能；第三，引导各方当事人正确行事。”①
而保全债权则是债权人代位权制度的基本价值取向。在近代, 各国民法典为了保障债权人的合法债权及维护国民经济交易安全，都对代位权制度作了相关规定。作为一项新的法律制度，代位权制度填补我国《合同法》立法上的空白，使得在债务人怠于行使其对第三人的到期债权，而使其责任财产减少对债权人造成损害时，债权人可以通过“公权力”救济方式，代位行使债务人对第三人的到期债权权利，从而保障债权人自身的债权权益。这同我国以往的合同法律制度相比较而言，在制度上是一种大胆的尝试和创新，在保障债权的债权上有着其明显的优势。
但是, 每一项新创设的法律制度都有要经过实践的不断检验，只有这样才能从立法上和司法实践中对其不断的加以完善。在对代位权制度的研习过程中,笔者觉得有必要就代位权制度中债务人的诉讼地位、行使客体、直接受偿原则这三方面，从理论与实践相结合的角度，对如何解决代位权制度中经济成本与债权相对性规则的矛盾，进行思索。

有鉴于此，笔者试从该制度的在实践和理论中存在的问题做如下探讨。
一、 关于现行代位权制度中债务人诉讼地位的问题
依我国《合同法》第73条之规定，债权人在代位权诉讼中处于原告地位，次债务人属于被告地位，双方的这种诉讼地位是基于法律的直接规定而产生。这种诉讼关系在实践当中大家也是比较认可的。而对于债务人的诉讼地位问题，则是众说纷纭。笔者认为，债务人于代位权诉讼中的诉讼地位之界定，不仅涉及到如何正确处理债权人、债务人及次债务人三者之间的关系问题，而且更为重要的是，它关系到债务人的程序保障问题，故确有讨论的必要。
在我国台湾地区，关于债务人之诉讼地位的确定问题，常常与代位权诉讼的诉讼标的及判决的既判力范围之讨论联系在一起。比如，若债务人否认债权人之代位权，则可以就第三债务人为诉讼参加而成为被告之参加人；②但不能就债权人为诉讼参加而成为原告之参加人，因为对于代位权之存否问题，债权人与债务人之间利害互相对立。债权人亦可以在起诉时，因债务人否认其代位权而直接将债务人列为共同被告。如果债权人代位起诉后，因第三债务人否认债务人对其有权利，则此时债权人可以告之债务人，使债务人对第三债务人提起诉讼；债务人亦可以在代位诉讼系属后，自己对次债务人起诉，于此种情况下，法院应驳回代位权诉讼。③在这个时候，债务人的诉讼地位实际上已经不是代位权诉讼中的诉讼地位，而是另一诉讼中的原告。
而我国在《合同法》颁布之后，对代位权诉讼中债务人的诉讼地位问题主要有以下几种观点：（1）应将债务人列为有独立请求权的第三人。④（2）债务人可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。⑤（3）应当将债务人列为共同原告。⑥（4）在代位权诉讼中，债务人只能充当证人。⑦对上述几种观点，笔者认为第二种较为可取，代位权诉讼中的债务人之诉讼地位与民事诉讼法所规定的无独立请求权第三人之基本特征相符合的。依照民事诉讼法第56条第二款的规定，无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件的审理结果同其有法律上的利害关系，而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。就代位权诉讼而言，债权人向次债务人主张的是债务人的权利，因而不管是债权人胜诉还是次债务人胜诉，该裁判结果都与债务人有着法律上的利害关系。
本文认为，债权人代位权的行使，是因债务人“怠于”履行其到期债权对债权人造成损害的这种消极行为，而由法律直接赋予债权人的一种实体权利，当债权人提起代位权诉讼后，债务人不得对抗债权人的代位权，即债务人的债权行使因代位权诉讼的提起而受限。但是基于债的相对性规则，债务人在债权人提起代位权诉讼后，应当有权向次债务人要求履行债务清偿义务。因为，就代位权诉讼而言，虽然是债权人对次债务人提起诉讼，但债务人实际上却是所裁判的实体法律关系的主体，案件的处理结果与债务人有着直接的法律上的利害关系；如果让债务人受代位权诉讼之裁判的约束但却不赋予其当事人之诉讼权利义务，则显然不利于债务人合法权益的保护，从程序上来说对其也是极不公正的。在这种情况下，本文认为法院可以考虑将债权人和债务人列为共同原告，把次债务人列为被告对案件进行合并审理。
同时，笔者认为，代位权诉讼中应当明确规定债务人在代位权诉讼中具有当事人的诉讼权利义务可确立诉讼告知制度予以解决，只有这样才能为债务人在法律上提供必要的程序保障。
二、关于我国代位权行使客体的问题
《合同法》第73条规定，代位权行使的内容为债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，《合同法》排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。之所以把债务人怠于行使其到期债权的内容作了限定，一般是基于考虑以非金钱给付为内容的权利行使代位权过于繁杂，不利于保障债权人债权的实现，而金钱给付的债权权利在操作上相对简便易行，所以合同法解释才将债权人的代位权的行使内容限定在以金钱给付为内容的债权上。⑨
（一）我国现行代位权行使客体的局限性
关于代位权的客体，最高法院的司法解释将代位权的客体规定为以金钱给付为内容的债权。
但是这样做，会不会限制了代位权制度作用的发挥呢？按《合同法》第73条精神，债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。对于把它局限在金钱给付为内容，这里面我觉得也有可以探讨的地方。因为如果将其理解为给付标的仅指金钱的话，会出现两个其它完全相同而仅仅标的稍有差别的债权债务关系链条中各方所遇到的结果却完全不同的情况。笔者认为在这种情况下，对代位权行使的上述限制，会大大缩小代位权的适用范围，从而使其社会作用变得非常有限，代位权制度本身的社会意义也大打折扣，甚至令人怀疑是否还有必要承担如此大的法律代价来设立代位权制度。

（二）适当增加代位权的权种是增强该制度生命力的体现
而在大陆法系各国的民法中，代位权的内容却广泛得多，除了与人身关系密切的权利 以外，几乎凡是具有财产内容的民事权利，都可以列为代位权行使的内容，如《日本民法典》第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。”《西班牙民法典》、《意大利民法典》以及台湾地区的立法也相关的规定。⑩因为既然规定代位权的行使客体是债务人怠于行使的到期债权，那么该到期债权除了以金钱给付为内容的债权外，其他的具有以直接财产内容的给付。代位权的客体，原则上应当是指债权，但又不局限于合同上的请求权。比如基于合同的债权及基于无因管理和不当得利的偿还或返还请求权；基于除人身损害赔偿请求权之处的其他侵权赔偿请求权等等。现行代位权制度对代位权客体所作的限定性解释是基于诉讼效率的考虑，减少法院在审判过程及强制执行的工作量及难度。但是，最高院的司法解释对客体内容的限定不仅同当初债权人代位权制度设立时追求交易速度和效率的宗旨相悖，而且也未能充分体现其提高债务履行和保障债权实现的立法意图，而是在一定程度上使债权人尽可能保障其债权的实现添加了障碍，大大地缩小代位权的适用范围，所以，本文笔者认为对于代位权的客体，应当从学理上或是司法实践中对代位权客体进行适当的扩张，在这一点上立法者及相关的司法解释有必要对此进行完善。
三、关于代位权“直接受偿”的问题
合同法解释第20条规定,“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。根据这一规定,大多数理论界学者、审判工作者认为由此可以推定债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产并优先受偿。
我国立法者之所以主张直接受偿说：首先、是次债务人向债权人直接清偿有利于提高债权人行使代位权的积极性。其次，可以简化程序，符合诉讼经济的原则。第三，也不会影响其他债权人的正当利益，因为债务人的每个债权人都有权提起代位权诉讼，如其他债权人不提起诉讼，根据不告不理原则，视为未主张权利。我现行代位权中的 “优先受偿原则”，将所获利益由债权人优先受偿，则可以简化程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。再者，在司法实践中，代位债权人要想获得次债务人的清偿，必须事先证明他和合债务人，债务人与次债务人之间有合法有效的债权债务关系。还得要证明债务人无支付能力并怠于行使其到期债权，还要查明次债务人的财产状况，并想办法来实现自己的债权。这一过程要花费代位债权人相当多的时间、金钱和精力，尤其是在“追债难”的当今社会。在这种情况下若一味的追求“债权平等，清偿也应平等”，那么只会造成实质上的不平等。所以从诉讼经济原则和激励债权人行使代位权这个层面上考虑，本文是比较赞同债权人“优先受偿原则”这一个观点。
但是若只从实践角度出发，只考虑经济成本，那我国现行的代位权“直接受偿”原则，就不得不面对这样的一个理论困境：即代位权的立法目的究竟是保全债权还是实现债权？从传统的债法理论，代位权是作为债全的保全方式而存在的。它仅仅是为了保权债权，而不是为了实现债权人的债权。而在我国现行的代位权制度在《合同法解释（一）》第13条中被规定为实现债权而不是保全债权的手段，那么其行使主要目的是保全债权而非实现债权。最初设立代位权的目的是为了最终实现债权人的债权而作的一种准备 。虽然在实践当中代位权制度突破了债的相对性规则，使债权具有对外效力，在一定条件下扩张至第三人。但这种扩张并不是对债的相对性规则的否定，只是对债的相对性规则进行的补充和完善。所以在这种情况下就发生了实践与理论的冲突。因实践的需求，改变了代位权的设立初衷，这显然对债的相对性理论产生了较大的冲击。因此，我国现行的《合同法》和《合同法解释（一）》中的相关规定是有缺陷和不足的，有待于将来从实践和理论相结合的高度上对现行的代位权制度进行不断改进和完善。
总 结
我国现行的债权人代位制度在实践履行当中涉及的范围广，且兼具实体性与程序法的特点。为此，本文主要是围绕着经济成本和债权相对性原则这个矛盾，从实践和理论相结合角度，对位权制度中涉及的债务人的诉讼地位、行使客体、直接受偿原则这三者进行探索和思考。本文认为对债务人的诉讼地位要在法律进行明确规定，并完善它的诉讼程序保障；对行使客体的局限性要从司法实践或学理进行适当的扩充，发挥代位权制度最大的功效；对直接受偿原则应从理论和实践中进行改进和完善，使其虽突破了债的相对性规则，但在实践中又不对债务的合法权益受到损害。只有把这三者从实践和理论的高度上结合起来，才能使我国的代位制度，既能够考虑到经济成本，又能对新创设的法律制度从理论上进行完善。
虽然作为一种新创设的法律制度，在司法实践中，难免还存在其他方面的局限性仅凭我国现行《合同法》和《合同法解释（一）》的规定，则无法满足当前司法实践的需求，也不能够充分的体现该制度的立法目的。但不管怎样，在债务人怠于行使对第三人权利导致其“责任财产”减少时，债权人可代其位行使对第三人的权利，从而保障债权人的债权，这是我国以前的法律制度所没有的，是《合同法》上的创新。代位权制度的出现，有利于解决我国经济生活领域中债务人的故意逃债、多方债务执行难的问题，在法律制度上加强了对债权人债权的保障，从而促进我国市场经济体制的健康、持续、快速发展。所以债权代位权制度的确立，使我国的债权保障体系更加严密完备，其与债的担保制度及违约责任制度共同构成保护债权人合法利益的稳固的“三角架”，对稳定我国的社会市场经济秩序起重要的积极意义。

注释
①佟强（论文）：《代位权制度研究》 ，载《中外法学》，2000年第2期，第163-184页。
②石志泉著、杨建华增订（论著）：《民事诉讼法释义》，三民书局1987年版，第78页。
③杨建华（论著）：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第706页。
④戚兆波（论文）；《代位权诉讼主体》，载《人民法院报》,2000年8月11日第3版。
⑤丁建明（论文）：《也谈代位权诉讼主体》，载《人民法院报》,2000年8月11日第3版。
⑥彭志鸿（论文）：《论债权人代位权和撤销权》，载《律师世界》，2000年第2期，第6页。
⑦周美艳（论文）：《代位权：能否成为解决三角债的良方》，载《中国律师》，2000年第3期，第66页。
⑧张卫平（论文）：《诉讼法学新探》，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年版，第663－664页。
⑨王利明（论著）：《合同法研究》，中国人民大学出版社2003版 ，第128-131页。
⑩史尚宽（论著）：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第462-463页。
参考书目
1、韩世远（论著）：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第373-374页。
2、 曹守晔（论文） ：《对合同法中代位权的理解与适用》，载《人民法院报》，2000年３月3日第三版。
3、王利明（论著）：《合同法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第144页。
4、 王利明，崔建远（论著）：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社2000年版，第380页。