黑龙江佳旭律师事务所接受申请人李三的委托，指派文永明律师代理申请人与被申请人李一房屋确权纠纷的再审案。代理律师详细查阅了本案一审、二审、重审及重审二审的卷宗，并结合本案再审的庭审情况，发表以下代理意见，敬请法庭考虑并予以采纳为盼。

本案争议的焦点问题可以概括为如下两个：一是包括申请人与被申请人在内的五兄弟分家的事实是否成立，二是争议房产的归属。第二个问题的解决有赖于对第一个问题的认定，因此本案的核心是五兄弟分家的事实是否成立。

关于五兄弟是否分家，存在如下三种可能性：一、五兄弟于2005年5月中旬达成口头分家协议，将争议房屋分给了被申请人李一；二、五兄弟于2005年5月中旬协商分家，但没有达成合意，即有部分合伙人不同意分家方案；三、五兄弟在2005年5月中旬根本没有协商分家。只有在第一种情况成立的前提下，争议房产判给被申请人所有才是合理合法的。上述哪种情况更接近于客观事实呢？需要从双方所举证据分析。

在被申请人提供的所有证据中，与五兄弟分家事实具有关联性的证据为证人李二、李四和李五的证言，其他证据均不具有关联性。在三个证人当中，李二和李四出庭作证，李五仅提供了书面证人证言。由于证人李五一直未出庭作证，导致该证人证言无法进行质证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此李五的证人证言不具有证据能力，可以首先排除。

关于证人李二和李四的证言，首先，在所谓分家时合伙财产范围、是否有存款以及存款是否分割等方面，自身及相互之间存在多处矛盾，与被申请人李一的陈述也多处不相符。从被申请人陈述及证人李二和李四的证言中，可以确定在所谓分家时合伙财产没有进行清算，财产价值没有进行评估，在合伙财产范围及价值不确定的情况下主张五兄弟达成分家协议不符合生活规律和常理。其次，证人李二和李四与本案的审理结果具有重大利害关系。因为发生争议时，李二实际占有一个门市房、李四实际占有材料厂，如果被认定没有分家，那么他们的既得利益将会受到严重影响。再次，证人李二和李四的证言与申请人提供的证人争议房屋承租人何某及水泥厂材料员谭某的证言相互矛盾。证人何某和谭某与申请人及本案的审理结果均无利害关系，其证明力应大于证人李二和李四，矛盾之处何某和谭某的证言更为可信。综上分析，证人李二和李四证言的真实性值得怀疑，存在作伪证的现实可能，其证言的证明力明显偏低。

况且，从申请人为反驳分家事实成立所提供的证据来看，由李五向其他合伙人出具的水泥厂流水账，经过了被申请人两次明确承认是由李五出具，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，应对该证据予以确认。该证据证明了在所谓分家后被申请人和李二仍从水泥厂提钱的事实，如果分家事实成立，便不应有该证据的存在，即该证据与分家事实之间不能共存，确认一方必然否定另一方。证人谭某也证明了在所谓分家后，李二和李四仍在水泥厂工作的事实。证人谭某虽为申请人前妻的妹妹，但自从申请人与其姐姐离婚后便与其不具有任何利害关系，且与本案的审理结果也没有任何利害关系，其证言的可信性更高。

综合以上分析，申请人提供的证据能够达到否定分家事实成立的程度。退一步讲，即使不能达到否定分家事实成立的程度，申请人提供的由李五出具、被申请人认可的水泥厂流水账，证人何某及谭某的证言，某市房屋产权登记管理部门出具的产权证，其证明力也明显大于被申请人提供的证人李二和李四证言的证明力，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的相关规定，理应确认申请人提供的证据的证明力。因此，仅仅依靠证人李二和李四的证言，不能对五兄弟分家的事实达到内心确信的程度，也不能排除对五兄弟没有达成分家协议或没有进行分家协商的合理怀疑。

此外，根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第47条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系”。对于合伙成立的事实，该规定没有仅凭合伙人之间的承认便认定合伙关系成立，而是需要有其他证据证明。同理，在散伙时，如果当事人之间没有书面散伙协议，同样需要有两个以上无利害关系人证明的口头散伙协议或者有其他证据证明，否则不能认定散伙成立。本案中，对于五兄弟散伙的事实，没有书面散伙协议，而且五人均是当事人，没有任何与五人没有利害关系的证人或其他证据证明，一方对所谓的散伙事实也不认可。在这种情况下，参照上述规定，不应认定散伙事实成立，否则有违上述规定的精神。

综上所述，原审生效判决仅以证人李二和李四的证言为依据确认分家事实成立、进而将争议房屋判给被申请人是错误的，被申请人提供的证据并不足以认定分家事实的成立，理应由被申请人承担举证不能的法律后果，其诉讼请求不应得到支持。因此，请求贵院撤销某市中级人民法院（2011）某民终字第124号民事判决书，驳回被申请人在一审中的所有诉讼请求，并由被申请人承担本案涉及的所有诉讼费用。

此致

省高级人民法院

                                         代理人：文永明