黑龙江佳旭律师事务所接受张某（系本案被害人之子）的委托，指派本律师担任付某过失致人死亡案刑事附带民事原告人的代理人。本律师查阅了本案卷宗材料并参加了庭审，现提出如下代理意见，望采纳为盼。

一、被告所涉“过失致人死亡罪”的罪名不当，应定性为故意杀人罪，属于不作为的间接故意杀人。

构成不作为故意杀人罪，需要具备以下条件：①行为人负有作为的义务；②行为人有履行义务的可能性；③由于行为人的不作为造成他人死亡结果的发生，即不作为与他人死亡之间具有刑法上的因果关系。作为义务的来源包括先行行为引起的作为义务。

本案中，首先，被告在罪酒后驾车将被害人撞伤后，便具有积极施救的作为义务。被告将被害人撞伤的先行行为具有使被害人死亡的现实危险性和具体的急迫性。（1）从被害人负伤的程度看，在被告超速行驶的情况下迎面将被害人撞倒，伤情严重，不立即送往医院救治便不能得救。（2）从被害人所处的环境看，在夜晚的乡村道路上，几乎没有行人，即使等待较长的时间也不会得到他人救助，而且当时夜晚的气温较低。被害人的生命完全依赖于被告的积极救助，除此之外没有得到他人救助的现实可能性。因此，被告的先行撞人行为引起了其具有积极救助被害人的作为义务。被告弃之不顾的逃逸行为本身包含了剥夺被害人生命的现实危险性，其不作为与作为在构成要件上具备等置性，因而构成了杀人的实行行为，应以不作为故意杀人罪论处。

其次，被告也满足不作为故意杀人的其他要件。（1）（与上述②相应）被告具有救助的可能性。事故发生后，被告完全可以通过肇事车辆将被害人送往医院。（2）（与上述③相应）被告的逃逸行为导致了被害人的死亡结果，即被害人的死亡结果与被告的不救助行为（不作为）具有直接的因果关系。

此外，从主观方面看，被告对被害人的死亡结果持放任态度，而非疏忽大意的过失或过于自信的过失。

被告在罪酒后驾车将被害人撞伤的行为属于过失行为，这并无不当。但将被害人撞伤后，被告的主观状态便发生了变化。被告明知在当时的环境（夜晚，乡村道路，气温较低）下被害人被别人发现而得到救助的可能性几乎不存在，被害人是否能够生存完全依赖于被告的救助，如果其逃逸显然会产生被害人死亡的后果，被告在其供述中也多次明确承认了这一点（参见2月28日第一次讯问笔录，3月7日讯问笔录等），但其仍然选择逃逸，对被害人的死亡结果持放任态度。根据《刑法》第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，本案中，被告明知自己的逃逸行为会发生被害人死亡的结果，仍然选择逃逸，放任被害人死亡结果的发生，理应属于间接故意犯罪。

二、本案遗漏了犯罪嫌疑人徐某

被告撞人后，乘车人徐某在明知被告逃逸后会产生被害人死亡的结果（参见徐某的询问笔录），仍然唆使或强迫被告逃离犯罪现场，在被告无法驾车的情况下，积极为被告驾车，帮助其逃逸，并联系自己熟悉的修车厂，将车辆驶至修车厂，还要求修理人员尽快修好，企图销毁被告的罪证。以上事实依据被告的供述及汽车修配厂负责人的证言足以认定，乘车人徐某已涉嫌构成帮助毁灭、伪造证据罪。

此外，参照最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：交通肇事后，乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。本案中徐某的行为符合上述规定，如果仅仅因为发生交通事故的地点不同而使其不构成犯罪，显然是不公平的，也是不合理的。

三、被告不构成自首

根据刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，被告虽然自动投案，但是在侦查机关已经掌握了其涉嫌犯罪的事实后被逼无奈才选择的投案，而且投案后并没有如实供述自己的罪行，而是积极为自己的罪行开脱，主要表现在以下几个方面：

1、关于投案时间

根据交警大队的到案经过说明，被告投案时间是2月28日下午17时，而被告在供述中没有主动交代到案时间，而是一次一次地将到案时间提前，在最后一次供述中，竟然说是2月28日上午9点。

2、关于投案情节

根据被告女友宋某及其父亲付某某证言，其父亲付某某与被告通过电话后，得知其撞死人后才考虑投案，但被告却否认了这一事实。

3、隐瞒了真实饮酒数量

根据证人证言，被告当日的饮酒数量应在5瓶啤酒左右，然而被告却供称只有2瓶。

4、隐瞒了撞人时的车速

被告供称撞人时车速为40-50公里/小时，然而根据2770cm的刹车痕迹看，车速远远超过其供述。

综上，鉴于被告没有如实供述自己的主要罪行，因而不构成自首。

四、本案还存在如下疑点：

1、关于被害人背部表皮脱落产生的原因

从鉴定书中描述的被害人伤情看，可以推测出被害人与被告迎面相撞，其背部表皮脱落产生的原因不明。

2、关于撞人时的车速

被告供称“当时车速大约40KM/H”，根据常识在此车速下刹车，不可能有2770cm长的刹车痕迹。侦查机关在工作说明中称“交警大队没有出现场，现场刹车痕迹无法测速”，该理由根本不能成为不确定车速的理由。完全可以根据车型及刹车痕迹确定当时的车速，必要时也可通过侦查实验确定。

3、关于现场白灵芝烟盒的血迹，应进行鉴定，以确定血迹是被害人所留，还是被告人所留，进而确定被告人是否有移动被害人的情节。

综上所述，鉴于本案存在上述疑点，证据之间还存在矛盾之处，事实尚不完全清晰，建议退回检察机关继续补充侦查。

此致

某市人民法院

                                 代理人：文永明