[案情简介]

陈某被控与邓某二人相约携带从云南老家购买回来的38克海洛因，前往某市寻找买家，因二人不敢乘大巴，担心安检系统将毒品查出，遂乘坐出租车出城，后在出城登记的过程中，被出租车管理站值班民警缴获海洛因38克，陈某被控贩卖毒品罪，一审判决15年，且没有从轻情节。后二审徐昊律师介入，认为检察机关所指控认定陈某以贩卖为目的的购买，认定为贩卖毒品。但是其并没有贩卖成功，存在犯罪形态未遂的情况，应比照既遂犯，从轻或减轻处罚，后二审法院采纳了徐昊律师的辩护意见，对陈某作出了减轻处罚

[辩词精选]

一、一审法院未准确认定被告人陈某在本案中的犯罪形态问题，适用法律错误。

结合本案事实，被告人陈某与邓某乘出租车前往武义出城登记之时，即被公安机关抓获，即可以明确的是二人所携带的毒品未寻找到买家，也未销售出去。     

那么根据上述既定的事实，结合刑法总则以及分则的有关规定，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品为标准。

1、贩卖毒品罪作为刑法规定的行为犯，即需以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。也就是说，需达到既遂的贩卖毒品罪的行为必须是一个完整的行为，而不是行为过程中的某个片段，贩卖毒品行为并不是一着手即告完成的，要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为贩卖毒品行为的完成。

根据贩卖毒品罪的构成要件，我们可以明确，没有毒品的实际交付行为，只能说明贩卖毒品的行为未实行终了，如果此时被告人因其意志以外的原因致使贩卖毒品的行为停止下来，未能完成毒品的实际交付行为，只能说明贩卖行为并未真正的、实质意义上的完成，应该认定未完成的贩卖毒品行为构成犯罪未遂。

2、在本案庭审过程中，公诉机关举出最高人民法院《关于适用全国人大常委会关于禁毒的决定的若干问题的解释》第2条规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”来认定被告人的行为即是既遂。上诉人认为，该解释只是对于贩卖毒品罪定性的文义解释，只是确定了一个行为的规定，而并没有对既遂还是未遂作出明确的答复。根据目前国内现行的立法解释、司法解释以及相关的纪要都没有对贩卖毒品的既遂、未遂情形作出明确的规定。

那么结合被告人陈某以贩卖为目的的购买毒品的行为，也应当坚持以被告人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成作为判断既遂与未遂的标准。也就是说，以贩卖为目的的非法收买毒品的行为，应以贩卖毒品罪论处，但并不是按照贩卖毒品罪的既遂论处，而是以行为人是否完成了毒品实际交付、完成为标准；被告人陈某仅仅实施了以贩卖为目的的收买毒品的行为，尚未来得及贩卖或者开始实施贩卖行为，但在毒品实际交付之前即被抓获，由于尚未实际交付毒品，其收买行为只是贩卖毒品行为的准备行为，表明贩卖行为并未真正的、实质意义上的完成，应按照贩卖毒品罪的未遂来处理。

3、若要认定被告人构成贩卖毒品罪的既遂，也需考量对刑法所保护法益的侵害性的程度。由于在本案中，二被告人在未找到买家的情况下，便被公安机关所查获，毒品尚未实际交付，尽管此时也会对国家对毒品的管理秩序造成一定的侵害，但是由于毒品毕竟没有流向社会，其对公众健康的危害或者威胁就不是很突出，因而其贩卖毒品行为的法益侵害性及其程度并未达到既遂形态对贩卖毒品行为质的要求。因此，审判机关应以是否实际完成毒品交付并结合考量贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成来认定既遂或未遂。

二、一审判决中，认定第二被告邓某因其意志以外的原因而使得犯罪未得逞，系犯罪未遂。上诉人认为，一审判决既然已认定邓某为犯罪未遂，上诉人与邓某出于同样的贩卖目的而未实际交易成功，均应当认定为未遂的犯罪形态，应从轻或减轻处罚，体现刑罚平等的原则。

综上，一审判决没有准确适用法律，未正确认定上诉人系犯罪未遂。在目前没有明确的法律、司法解释对贩卖毒品罪的既遂、未遂认定的情况下，应遵循刑法总则关于犯罪停止形态的明确规定，以及遵循刑法有利于被告人的原则进行裁判。否则会造成刑罚配置的不均衡，也极易造成对被告人的基本自由和人的基本权利的侵害，这也是不符合罪刑法定原则的。因此，恳请二审法院，结合本案毒品未完成交付、未实质意义上完成贩卖的情况出发，撤销一审判决，对上诉人进行犯罪未遂的认定，改判较轻的刑罚。

[办案心得]

   本案对于陈某构成贩卖毒品罪，无论从事实上还是法律上都没有异议。而在关键能够从轻、减轻被告人量刑的情节上，徐昊律师准确把握住了刑法总则关于犯罪形态的构成，提出了犯罪未遂的观点。现在绝大多数的司法实践都将毒品未交付、未流入市场的情节，并不加以考虑，而是笼统的归为犯罪既遂，这样实际上是对法律适用的不准确，也扩大了刑事案件的打击面；其次，在本案中公诉机关以最高院的司法解释，来认定被告人为犯罪既遂，是于法无据的，只能作为一个定性的认定，而不能将犯罪形态一同认定。此上诉案是法律适用的探讨和实践，该案的成功，使刑法准确适用，也维护了被告人的合法权益。