辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

四川致高守民律师事务所接受被告人王XX的委托，指派陈世洪律师担任其盗窃一案的二审辩护人，现发表如下辩护意见：

第一、一审判决认定事实不清，导致定罪不准确。

    一审判决第7页5段“本院认为，被告人王XX······以非法占有为目的，以欺骗的方法取得被害人的信任后，趁机秘密窃取被害人的财物······构成盗窃罪”。本辩护人认为，一审判决对本案上列关键事实因认定不清，导致对案件定性的偏差。纵观本案上诉人王XX等人的行为应当是一种典型的诈骗行为。

1、盗窃罪指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。它是使用秘密方法，在被害人没有处分财产的意思和行为的状况下获得他人财物。
  2、诈骗罪指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。它是使他人产生认识错误后，从而“自愿” 地处分或交付财物。诈骗罪的基本构成为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误的认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。

本辩护人认为，本案事实情况是：上诉人王XX等被告人商议诈骗钱财，编造交通事故、谎称有亲属在交通局可以搭乘便车，需要签字、核实随身财物等理由，骗取了被害人陈X、宋X、冯X信任，使其产生了错误认识，主动自愿交出随身携带的挎包及银行卡密码与上诉人等被告人，最后发现银行卡中现金被提取，财物被骗蒙受了财产损失。

第二、从上诉人王XX等被告人行为的整体上进行把握和分析，将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。

区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于确认被害人是否基于认识错误而处分财产，即由于行为人的欺诈行为使被害人对事实真相产生认识错误而出于真实的意思表示自愿处分财产。

    本案中，从上诉人王XX等被告人行为的整体上进行把握和分析，将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。具体分析如下：

    首先，刑法意义上的占有和处分与民法上的概念不同。民法上的占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分，是对财产持续稳定的、明确的控制与支配，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限；而刑法上的占有，只在于确认财产被现实控制支配的事实，一时的控制支配也可构成。刑法对占有也予以同等的保护。同时，刑法上的处分行为并不要求被害人将财物的所有权处分给行为人，“交付”即是刑法上的处分行为，而允许行为人独立地占有该物，也是一种处分。

    其次，被害人处分行为影响诈骗罪和盗窃罪的定性。盗窃罪的本质在于取财行为的秘密性，而不问被害人对财物的处分如何。盗窃行为之于被害人而言，更难以防范，因为其是采取乘人不备、秘密窃取的方式进行，被害人不存在对财物的处分行为；而对诈骗行为，被害人对自己占有的财物做出处分行为前，则对行为人所虚构之事实、隐瞒之真相具有一定的审查义务，即诈骗行为系蒙蔽被害人的理性。本案中，上诉人王XX等被告人取得财物有两个关键步骤，一是从被害人处骗取得对挎包及银行卡及密码的占有，二是携带该挎包及银行卡离开被害人的视线，从而实现对财物的独立占有。故上诉人王XX等被告人所采取的手段均是通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷于认识错误而做出处分财物占有权的行为，应属于诈骗犯罪。

    最后，上诉人王XX等被告人实现对涉案财物的占有是被害人自愿处分的结果，而该处分之所以发生，是由于被告人虚构事实、隐瞒真相，而使被害人陷于认识上的错误从而自愿主动交付。

    本辩护人认为，上诉人王XX等被告人基于诈骗的目的，并征得被害人同意而接手财物，上诉人等被告人已经实现了利用言语而占有财物的可能性，其虚构要回转拿身份证事实离开被害人视线，进而逃离现场的行为，则进一步强化了其对财物的控制，综合考虑被告人主观上的动机、客观的行为特征及在行为中被害人对其财物转移的主观状况，将其认定为诈骗罪更符合客观实际和立法精神。

第三、上诉人王XX此前相同行为已被其他法院生效判决确认为诈骗，但一审判决未充分考虑到本案法律正确适用，同案同判的公正司法问题。

广州是越秀区人民法院2006年3月10日对王XX类似的行为，依法以诈骗罪判处有期徒刑三年九个月（见该院（2006）越法刑初字第279号刑事判决书）。

此外，本案第一被告杨X因类似的行为，2008年7月15日被太原市迎泽区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑一年（见该院（2008）迎刑初字的350号刑事判决书）。

本辩护人认为，虽然我们不是必须遵循判例，但是相同犯罪行为给予相同刑罚评价，同案同判却是司法公正的切实要求。

综上所述：本辩护人认为：上诉王XX的等被告人的犯罪行为定性为诈骗更符合立法精神，更符合罪刑相适应的刑法原则。对本案准确定罪量刑，更有利于上诉人正确认识自身行为性质，认罪服判和今后的改造。据此，请贵院依法能予以改判。

    以上辩护意见，诚望合议庭采纳！

    此致

眉山市中级人民法院

                             辩护人： 陈世洪律师

                             二○一三年一月二十一日