杨某、胡某、杜某等人在福建省云霄县利用客车为他人运输假烟，并置办假的军车牌照，共多次帮助某某、某某运输假烟，后在神仙居被抓。杨某之妻委托我所朱卫永律师办理此案。

 律师介入后发现本案定罪、量刑等存在相当大的问题。在阅卷、会见当事人之后多次细致的研究材料，定下辩护思路。

 辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

    浙江新台州律师事务所杭州分所依法接受了本案被告人杨某亲属的委托，并征得被告人同意，指派我作为其一审辩护人参加本案的审理活动，依法履行辩护和代理职责，维护被告人的合法权益。 

    通过查阅案卷材料、会见被告和庭审调查，辩护人对于本案的证据和事实已经全面了解，对于浙江省仙居县人民检察院仙检刑诉（2012）445号《起诉书》指控被告人杨某犯有非法经营罪的定性没有异议，但根据本案的事实，如下情节影响着对被告人杨某的量刑，为此形成如下几点辩护意见，供合议庭参考。

一、本案被告人杨某参与运输假冒烟草制品的行为不构成非法经营罪情节特别严重。

被告人杨某对于自己两次安排司机运输假烟的事实供认不讳。实际参与运输的司机胡某、杜某等人也如实供述了帮助被告人杨某两次运输假烟的事实。但本案中，公安机关等相关部门并未现场查获，所有认定本案构成非法经营罪情节特别严重的情形都是依据本案被告人的供述。

根据杨某、胡某、杜某等人的供述可以认定杨某名下的金龙大巴车最大载运量为200箱左右。第一次运往江苏昆山的假烟数量约为130箱，品牌不详。第二次运往湖南常德的假烟数量约为190箱，品牌不详。

根据本案的证据材料，被告人杨某本人并未参与这两次假烟的运输，其与张小波、小廖之间的结算方式以假烟的数量和运输的公里数为计算依据，两次运输后，运输款项并未结清。被告人杨某从张小波、小廖处所拿到的运输款分别为胡某的等人预支的八千元和五千元，这些费用已被胡某、杜某等人在运输的路上花销。

胡某、杜某等人参与了运输，但是他们没有参与假烟的装卸。委托他们运输假烟的张小波、小廖等人在装假烟的过程中刻意避开了运输假烟的司机。2012年06月19日刘浩的第一次讯问笔录第三页倒数第三段笔录所供述的“具体数量我不清楚，因为装货（指装假烟）都是小张避开我装的，然后他把假烟都打包装好后再把车交给我手中，让我开往目的地。”胡某、杜某两人有关于两次运输假烟数量的口供基本一致，但他们对数量的供述乃基于猜测，至于车上的假烟是什么品牌、是否每箱都已经装满，是否有空箱、是否有装有其他物品，他们都无从知晓。

退一步讲，即使本案被告人胡某、杜某对于两次帮杨某运输假烟的数量可以肯定。本案认定被告人杨某构成非法经营罪情节特别严重的情形似有不妥。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称解释）第三条第二款的规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟在一百万支以上的。因本案被告人杨某所参与的两次运输的烟草制品的行为没有被当场查获，案发后也未查获这两批烟草制品，故对于本案的数额无法认定，被告人杨某的违法所得数额又远远低于十万元的情形。《解释》第三条第一款第（二）项和第二款第(二)项设置的目的是为了弥补司法实践中存在的现场查获的散支烟，因无品牌，难以认定价格，但数量多，且社会危害性大的情况。很显然，设置卷烟支数的数量标准是对非法经营数额标准的补充，辩护人认为不宜轻易适用。辩护人认为，本案的证据无法证明被告人犯罪的具体数额，不能对其适用非法经营罪情节特别严重的情形。

二、本案被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其在归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，恳请定法庭对其从轻或减轻处罚。

本案被告人杨某在本案中接受张小波、小廖的委托，在明知是假烟的情形下，帮助他们运输假烟，确已构成犯罪。但其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定可以从轻或减轻处罚。被告人杨某到案后如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人杨某案发后确有悔罪表现，酌情可予从轻处罚，请合议庭在量刑时予以考虑。

三、被告人杨某的儿子的患有矮小症，其母亲有脑萎缩、血管硬化等症状。被告人杨某的犯罪动机、原因与此有一定的关系，恳请法庭酌情考虑。

被告人杨某因盗窃罪被判刑，刑满释放后，其已改过自新。辩护人和其家属有过沟通，发现被告人杨某的儿子有患有矮小症，今年已经有14岁但身高只有1米4，每月需注射生长激素（水性激素要7000多元，粉性激素要3000多元，在杨某案发被抓后，所有治疗都已停止）。杨某的母亲有脑萎缩，血管硬化等症状，经常住院看病也需要花费不少的支出。本辩护人认为被告人杨某在明知假烟的情形下依然运输，已经构成非法经营罪，应该得到法律的惩罚，但考虑到其家庭的特殊情况，恳请法庭酌情考虑本案的实际情况，给被告人杨某一个改过自新的机会。

     综上事实和情节，建议对被告人杨某减轻处罚。

   

                        辩护人：朱卫永律师

                            日期：二0一二年十二月十四日

 该案经律师辩护后，法官在一定程度上接受了辩护人的意见，对被告人杨某减轻处罚。