北京律师 秦根才

最近笔者接受委托为一起挪用资金案的被告人辩护。被告人是某保险公司招募的个人保险代理人。在参与该案的诉讼活动中发现，保险公司及其行业主管部门和司法机关对被告人主体地位的看法有了明显分歧，以致保险代理人陷入尴尬境地。保险公司及其行业主管部门认为他是代理制保险营销员，司法机关则认为他是业务员或保险销售员，按照保险公司工作人员提出起诉意见或提起公诉，要求追究其刑事法律责任。笔者就保险代理人的主体地位问题提出不同的看法，笔者认为被告人就是保险代理人，不是保险公司的工作人员。

保险行业主管部门明令禁止与保险代理人建立劳动关系。保险公司对保险代理人实行的是代理制保险营销员的管理，而不是工作人员即员工管理。首先保险公司的增员管理：

　（一）保险公司和保险中介机构招募代理制保险营销员时，在广告、宣传手册及口头宣传和解释中应当明确说明招募的是代理制保险营销员而非公司员工。不得明示或者暗示是在招聘公司员工，或者承诺将其转为公司员工。（二）保险公司和保险中介机构招募代理制保险营销员的活动应当与公司员工招聘活动分开进行。

其次，对保险代理合同的管理：

（一）保险公司和保险中介机构应当在个人保险代理合同显著位置明示不属于劳动合同，并经保险营销员确认。（二）个人保险代理合同应当明确规定合同双方的主要权利义务，包括合同订立、合同变更、合同期限、委托授权范围、手续费（佣金）支付制度、违约责任及违约金、合同解除等。保险公司和保险中介机构应当将手续费（佣金）的支付标准及其调整情况及时告知保险营销员。（三）个人保险代理合同的条款和用语中不得出现员工、工资、薪酬、底薪、工号等误导性条款或者用语。

再次，对保险代理人的日常管理：

（一）保险公司和保险中介机构不得要求代理制保险营销员实行公司员工考勤制度。（二）保险公司和保险中介机构不得要求代理制保险营销员适用公司员工管理制度。（三）除依照法律和行政法规规定，或者依据个人保险代理合同追究违约责任外，保险公司和保险中介机构不得对代理制保险营销员实施罚款、处分、开除等处罚。（四）除法律、行政法规另有规定，或者存在利益冲突外，保险公司和保险中介机构不得禁止或限制保险营销员兼职从事其他职业或其他工作。　因法律、行政法规另有规定，或者存在利益冲突限制禁止保险营销员兼职的，应当经保险营销员确认并在个人保险代理合同中明示。（五）保险公司和保险中介机构应当严格按照个人保险代理合同约定及时履行手续费（佣金）支付义务，不得因个人保险代理合同约定以外的理由扣减手续费（佣金）。（六）保险公司和保险中介机构应当关心保险营销员的社会保障事宜，主动协助、指导保险营销员参加社会保险，获得社会保障。

实际代理活动中，保险公司对被告人等保险代理人实行的也是保险代理人管理，不是员工管理

首先，被告人与支公司签订的表明双方法律关系的合同是《个人代理人保险代理合同》和《保险营销员保险代理合同》，是保险代理合同，而非劳动合同。被告人是个人代理人，双方仅构成保险代理关系，在任何时候均构不成劳动关系或劳务关系，合同依据中没有劳动法。被告人仅开展保险代理业务，被告人获得的报酬是根据被告人代理销售的保险合同的保险费收入支付被告人代理手续费（佣金）被告人须就从支公司取得所得纳税，支公司制定调整与保险代理业务相关的各项管理规定，并要求乙放遵守。支公司仅对被告人的代理活动进行监督检查和管理  交纳履约保证金500元和保证人承担连带责任。保险代理合同属于民事委托合同的一种，反映的是平等民事主体间的民事法律关系，而劳动合同反映的是一种劳动者和用人单位之间的劳动关系，建立劳动合同关系以后双方是管理与被管理的关系。

其次，被告人通过中国保险监督管理委员会组织的资格考试，获得的是代理从业人员资格证，自签订合同后又凭《保险代理从业人员展业证书》从事保险代理业务的执业活动。被告人在开展保险代理业务活动中，一直是以保险代理人的身份，在支公司授权的范围内，独立从事保险代理业务，以自己的名义独立向税务机关缴纳营业税（而非个人所得税），支公司不负责其税务的缴纳。支公司对被告人实行的是保险代理人的管理，被告人享有的也仅是保险代理人的待遇。享有的仅是根据代理活动业绩的大小而确定的职级，领取的报酬是根据代理活动的业绩领取代理手续费即佣金，还可能要缴纳营业税（见被告人和支公司的《保险代理合同》和《xx支公司2010年6月佣金表》），不受公司工作人员的考勤、奖惩、处罚等管理的约束。在代理活动中，只有利用业务便利的可能。被告人没有享有支公司工作人员所应该享有的最低工资、社会保险统筹，员工到公司领导职务晋升的权利。

笔者认为，国家机关和企业对保险代理人应该实行公正的统一标准进行管理。要么是按保险代理人，要么是按照工作人员进行管理，不应该让他们只享受保险代理人的权利，却要履行工作人员的义务，被以工作人员追究刑事等法律责任。即使视为工作人员，也应与工作人员有所区别，毕竟他们不是工作人员。这样才能体现罚当其罪的公正性。

2011-9-1