注意收集证据，降低诉讼难度

    案情简介：
    2012年3月，甲从成都某建材市场的一商铺购进“防水粉”2吨（共计80包，每包25公斤），以每吨760元的价格卖给了承建“××小区”商住楼开发建设工程的四川省A建筑公司（以下简称“A公司”），A公司使用部分后怀疑有质量问题，于是与防水粉外包装上标注的生产厂家成都BCD建材科技有限公司（以下简称“BCD公司”）联系，BCD公司却称未销售过防水粉给A公司且已停止生产该产品，后BCD公司派人到工地取样核对，发现该防水粉并非自己公司生产，其外包装虽印有：生产厂家成都BCD建材科技有限公司，厂址成都双流蛟龙工业区第一大道25号，但包装颜色完全不一样。
    现BCD公司诉至法院，认为甲和A公司侵犯了其的商标权，要求甲和A公司连带赔偿因商标侵权的赔偿金10万元。为支持自己的主张BCD公司向法院提交了以下证据：
    1、BCD公司的企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证
    2、商标注册证
    3、工商局对甲的处罚决定书
    4、法律服务收费发票
    甲答辩称,确实销售过标有BCD公司厂名、厂址的防水粉2吨，但并没有侵犯原告商标权的故意，更没有侵犯商标权的事实；且销售标注原告BCD公司厂名、厂址的防水粉行为，已经过工商局的行政处罚，不应再承担责任。
    向法院提交证据：工商局对甲的处罚决定书。
    A公司答辩称，自己也是受害者，没有侵犯原告BCD公司的商标权，不是适格的被告。
    向法院提交证据：甲向A公司的送货单。
    本案现正在审理之中。
    笔者观点：
    本案主要的争议焦点是：甲的行为是否构成侵害商标权？如果构成，该怎样承担责任？A公司是否侵犯BCD公司的商标权？
    一、甲的行为是否构成侵害商标权？
    首先应看商品的外包装。如果外包装上有BCD公司注册的“ ”标志，毋庸置疑，甲销售侵犯注册商标专用权的商品，根据商标法第五十二条之规定，属侵犯注册商标专用权的行为；如果外包装上没有“ ”标志，仅有厂名、厂址，虽企业名称中有“BCD”三个字，与商标相近，但由于“ ”并非驰名商标，因此也不属于侵犯注册商标专用权的行为，但甲违反了中华人民共和国产品质量法第三十七条的规定，属于销售冒用他人厂名厂址的商品，笔者认为，原告BCD公司可以以“仿冒纠纷”的案由起诉甲。
    回归到本案，BCD公司是以“侵害商标权纠纷”起诉，但却无资料显示甲销售的防水粉外包装上是否仅印有厂名、厂址，还是同时印有BCD公司注册的“ ”标志。

    而在民事诉讼中，实行谁主张谁举证的规则，打官司打的就是证据，因此我们须回到庭审中的证据来看。
    从证据看，原告BCD公司提交的商标注册证能证明其对注册商标拥有所有权，而其提交的简阳市工商局对甲的处罚决定书确却不能证明甲有侵犯BCD公司商标权的行为，行政处罚决定书对甲的处罚是：甲的行为属于销售冒用他人厂名、厂址商品的行为，责令立即改正，没收销毁剩余的防水粉，并处以罚款。且行政处罚决定书全文只反应出防水粉外包装上有厂名、厂址。除此之外，BCD公司无任何证据，尤其是防水粉外包装的照片。因此，原告BCD公司提交的证据，不能证明甲有侵害商标权的行为，应承担举证不能的后果。
    二、假设甲构成侵害商标权，BCD公司要求赔偿10万元的主张是否能够得到支持？
    根据商标法第五十六条，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案甲卖防水粉2吨所获得的利益就一千多元，而BCD公司由于已经停止生产防水粉，其在被侵权期间因被侵权所受到的损失也无法确定，因此只能由法院根据侵权行为的情节来判决，但10万元的主张明显过高。至于原告BCD公司提交的法律服务收费发票，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，如果是符合国家有关部门规定的律师费，则可以计算在赔偿范围内。
    三、A公司是否构成侵害商标权？
    我国现行法律无 “使用、购买侵犯注册商标专用权的商品”是否属侵犯注册商标专用权行为的规定，也没有规定“使用、购买冒用他人厂名、厂址商品”应受处罚，因此，A公司作为购买、使用者，并不知道该商品是侵权商品，不构成侵害商标权。
    律师提醒：
    不管是在侵害商标权纠纷案件，还是其他案件中，对证据的收集至关重要。
    本案被侵权方BCD公司，如果提交了甲卖给A公司的防水粉包装照片，则防水粉是否是侵犯注册商标专用权的商品就相当明确了。而对于甲来说，即便其卖给A公司的防水粉确实侵犯了BCD公司的商标权，但甲如果能提供进货凭据来说明提供者且证明商品系自己合法取得，由于甲本身不知道防水粉是侵犯注册商标专用权的商品，根据商标法第五十六条，甲不承担赔偿责任。
    对于至关重要的证据，BCD公司本是可以收集到的，但不知何原因，却没有取得，只徒增了诉讼难度；而对于甲，如果平时有索要、保存进货凭据的习惯，或许不会给自己引来官司。