付某（申请人）与云南某酒店（被申请人）劳动争议纠纷案

代  理  词

昆明市五华区劳动争议仲裁委员会：

北京盈科（昆明）律师事务所接受某的委托，指派游本春律师担任付某与云南某酒店劳动争议纠纷一案中申请人的代理人，参与本案的庭审，经详细了解相关事实、查阅相关材料，并结合庭审实际情况，针对申请人仲裁请求，代理人发表意见如下，仅供您委参考：

1、        请求依法裁决被申请人支付申请人2012年年终奖2000元。

2013年2月1日、2月4日被申请人控股公司南京某国际集团有限公司人事总监王某多次打电话给申请人，与申请人协商解除劳动合同事宜，王某多次提到，经过南京某国际集团有限公司研究决定，同意给予申请人2012年度年终奖2000元（证据：申请人提交的录音证据17页35秒、23页20分钟30秒处），被申请人认为此份录音中王某是谁不清楚，不予认可，但是申请人同时也提交了一份通话清单，在证据11、15页，上面清楚记载了对方号码为被申请人控股公司电话，经过查询，此号码正是被申请人控股公司南京某国际集团有限公司行政部电话。代理人认为，南京某国际集团有限公司作为被申请人的控股公司，对全国各子、分公司的行政、人事、财务享有决策权、管理权，各子公司行政人事部工作都需要向其汇报，且人事总监所说的给予申请人2000元的年终奖是经过控股公司同意的，其在人员调动、工资、年终奖发放等方面人事总监的行为完全代表公司。

2、请求依法裁决被申请人支付申请人待通知金4333元。

经过2013年2月1日、2月4日被申请人控股公司人事总监多次和申请人沟通，解除劳动合同事宜，控股公司人事总监在电话里面多次强调，和申请人解除劳动合同的理由是因为申请人已经没有太大的工作量了，并且没有融入公司的团队、（录音证据11分钟、28分钟42秒），且被申请人于2013年2月6日下午3点左右就向申请人出具了解除劳动合同证明书和经济补偿表明细（在庭审中，被申请人也认可，庭审笔录上也有记录），从2月1日、4日到6日，短短5天时间，被申请人就与申请人解除了劳动合同。

根据《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。”

在劳动者没有过错的情况下，用人单位解除劳动合同，需要根《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿金。

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。  

因此，根据法理，用人单位违法辞退员工的情况下，更需要提前一个月通知劳动者或者额外支付一个月工资。而本案，被申请人未提前一个月通知，理应，需要支付申请人一个月待通知金4383元。

申请人工资构成：基准工资（4083）+店龄津贴（固定200）+固定奖金（100）=4383（证据：申请人提交的证据10页）。

3、请求依法裁决被申请人支付违法辞退申请人的赔偿金共计48213元。

被申请人控股公司人事总监于2013年2月1日、2月4日电话通知申请人解除劳动合同，理由是申请人已经没有太大的工作量了，并且没有融入公司的团队、（录音证据11分钟、28分钟42秒），同时，被申请人答辩称：申请人在公司中严重违反公司规章制度，已经不能够胜任工作岗位。根据《劳动合同法》相关规定，被申请人于2013年2月6日正式通知申请人解除劳动合同。（证据：被申请人提交的答辩书）

根据劳动合同法第四条之规定　“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。  用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

因此，被申请人以申请人严重违反公司规章制度解除劳动合同，需要具备以下几个条件：

1、被申请人要有规章制度，规章制度里面要明确约定什么具体情况才属于严重违反公司规章制度，且要具体可操作性。

2、规章制度内容不违反法律、行政法规的强制性规定；

3、制定程序合法。涉及到关系劳动者重大利益的事项，比如福利待遇、违反公司规章制定等，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

4、要告知申请人规章制度内容。

而被申请人在举证期限内提交了一份证据：某国际酒店管理公司2012年度员工绩效考评表（主管及以下人员），欲证明申请人严重违反公司规章制度，在此份证据里面，被申请人对申请人进行了以下内容考核：年度主要工作成果，相比公司期望值实际完成情况，考核结果，完成。另外申请人直接领导李艳玲的评语如下：该员工在酒店工作期间遵守各项规章制度，该员工于2013年2月进入酒店，在酒店工作期间主要从事云南金鹰实业有限公司的出纳及行政一职，除每周工作计划、资金计划及考勤由酒店监管外，其日常主要工作的开展要汇报对象为房产集团。

李艳玲做为申请人直接领导，也是被申请人财务总监，对申请人的工作情况是最清楚的。试问？哪里来的申请人严重违反公司规章制度？同时，本代理人也注意到，这份考核表上有一位名叫丁毅的对申请人考核的评语：“云南金鹰实业公司的老会计人员，在并入酒店后，始终未能融入团队，实际现也无工作量，综合考虑建议劝退”。

这则评语上面特意加了一个老字，说申请人为老员工，目前实际也无工作量，建议辞退。本代理人看到这评语的时候，心里按奈心中的怒火，这不是狡兔死、走狗烹吗？一个为被申请人兢兢业业工作了5多年的老员工，总共工作工龄为24年，仅仅因为申请人完成了被申请人之前很多人都搞不定的财务税收工作，为被申请人做出了巨大贡献。在申请人完成了高难度的工作之后。现在来个，实际也无工作量，这简直是在践踏《劳动合同法》，视法律而不顾，完全凭借主观意识，想开除申请人就开除。另外，被申请人也没有证据证明公司有规章制度，规章制度内容是否合法？制度程序是否合法？是否已经告知申请人？等等。且也没有申请人严重违反规章制度是事实证据，试问：如果单单凭这则评语就认为申请人严重违反公司规章制度，这不是滑天下之大稽吗？

另外申请人（答辩人）在答辩书中还称：“申请人已经不能够胜任工作，于2月6日正式通知申请人解除劳动合同。”

根据《劳动合同法》第四十条第二款之规定：“　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”

即便按照被申请人所辩，申请人不能够胜任工作，被申请人就可以开除了吗？根据上述规定，被申请人需要对申请人进行调岗、或者培训，再经过考核，如果还不能够胜任工作，在支付经济补偿金后方可开除。而本案被申请人有证据证明申请人不胜任工作吗？没有。安排申请人培训或者调岗了吗？同样没有。

另外，在举证期满之后，即3月26日开庭当日，被申请人提交了一份证据，欲证明申请人严重违反公司规章制度，不胜任工作予以开除。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》根据第三十四条　当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
　　对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
  当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

所以，超过举证期限提供的证据，申请人于予质证。

退一步讲：被申请人提交的证据恰恰能够证明被申请人违反《劳动合同法》等相关法律法规之规定，违法辞退申请人：

第一组证据：云南省用人单位解除劳动合同证明书（时间是2012年1月1日）、工作调动函(4、5页)，欲证明申请人付小辉不胜任工作，被用人单位调动到现在岗位。申请人不能够胜任工作，按照《劳动合同法》是可以调动，但是申请人不胜任工作的证据呢？即便有证据证明，但是云南金鹰实业广场酒店属于云南金鹰实业有限公司一分支机构，在单位内部调动，怎么会出现解除劳动合同证明书呢？不知是那部法律、法规规定用人单位可以这样做？

第二组证据：云南某酒店2012年度员工绩效考核表、内部报告签呈单、奖惩条例、过失处分记录。欲证明申请人严重违反公司规章制度，给公司造成巨大损失，公司单方解除劳动合同。首先，内部报告呈签单是被申请人内部的事情，没有申请人的签字认可；奖惩条例也无申请人的签字不予认可；过失处分记录（证据：第二组，第30页），发文日期为2013年3月21日，也就是在申请人提起仲裁之后一个多月发的文，与本案的审理不具有任何关联性。

第三组证据：解除劳动合同的通知，这份证据也是在申请人提出仲裁之后公司单方出具的，并且通知上面说申请人不能够胜任工作，如前说述，申请人不能够胜任工作的证据呢？没有证据支持，哪里来的解除？即便有证据支持，被申请人对申请人调岗或者培训了吗？

综上所述，被申请人在没有任何证据、事实依据的情况下，以申请人严重违反公司规章制度、不胜任工作为由，于2013年2月6日出具解除劳动合同证明书和经济补偿表明细，是违反《劳动合同法》等相关法律、法规规定的，属于违法辞退。

根据《劳动合同法》第四十八条　“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，申请人于2008年1月开始到被申请人处上班，工龄总共为5年零2个月，每月工资固定为4383元，离职前十二个月平均工资也为4383元，因此，被申请人应该支付申请人赔偿金为：4383×5.5×2=48213元。

4、请求依法裁决被申请人支付申请人2011、2012年度应休未休年休假工资18137元。

被申请人控股公司人事总监于2013年2月1日、4日电话通知申请人解除劳动合同，被申请人于2月6日向申请人出具书面解除劳动合同证明书和经济补偿表明细（被申请人予以认可，庭审笔录也有记录），证明被申请人于2013年2月6日单方辞退申请人。虽然申请人未予签字，但是辞退申请人的行为，被申请人单方面做出，经过送达就具有法律效力，申请人是否签收，不影响其法律效力。而被申请人于2013年2月6日下午18点15分钟通过电子邮件安排申请人休年假（证据：被申请人开庭之日提交的第三组证据电子邮件休假通知），同时也能够证明申请人总共年假30天，已经休了4天，还剩下26天未休。

我们可以推测，被申请人与2013年2月6日三点钟左右（至少应该是5:30下班之前）向申请人出具解除劳动合同证明书和经济补偿表明细，于当天下午18点15分钟通过电子邮件安排申请人休年假，意欲何为？既然已经辞退申请人了，为什么还安排休年休假？那还是年休假吗？明显就是剥夺申请人休年休假的权利，试图逃避年休假工资的支付。如果每一用人单位都在辞退劳动者后安排休年休假，那劳动者的权利如何得到保障？《企业职工年休假条例》及实施办法且不是成了空壳子？

因此，根据《企业职工年休假条例》 第三条  职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
    国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
    第五条  单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
    年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
    单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

已经《企业职工带薪年休假实施办法》第四条：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

第九条　用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。
　　第十条　用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
　　用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
　　第十一条　计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
　　前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
　　职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

第十二条　用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
　　前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
　　用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。之规定：

根据申请人提交的有被申请人加盖公章的劳动合同书上，明确记载申请人于1990年9月即开始在昆明市粮食局任会计，工作年限已经超过20年，2011年、2012年度总共享有30天年假，已经休了4天，还剩26天，被申请人已认可（证据：被申请人开庭之日提交的第三组证据电子邮件休假通知）。申请人离职前平均工资每月为4383，申请人应该享受的年休假报酬为：4383／21.75×26×300%=15718元。

因此，肯请仲裁委支持申请人全部仲裁请求。

此致

昆明市五华区劳动人事争议仲裁员会。

             代理人：北京盈科（昆明）律师事务所

                         游本春律师

2013年4月3日