翟某诉张某侵权责任纠纷案

代 理 词

尊敬的审判长：

浙江楷立律师事务所受张某的委托，指派我担任原告翟某诉被告张某侵权责任纠纷案张某的诉讼代理人，参加诉讼活动。现就本案在庭审中的争议焦点发表如下代理意见，恳请审判长予以考虑和采纳：

一、与涉案纠纷相关的案件基础事实

2011年7月，被告应聘到案外人佛山市**家具有限公司（下简称“**公司”）在杭州的门店从事管理和销售工作，并经授权负责公司财务结算工作，与原告翟某同是**公司的工作人员。由于**公司同被告未签订任何形式的劳动合同，未为被告缴纳社会保险费，让被告（包括其他员工）不能接受的是**公司在2012年后屡屡拖欠员工工资，在和公司协商并征求其同意的情况下，被告采取将家具销售的营业款抵扣工资方式，将销售取得的营业收入作为工资发放给了杭州店的员工和被告自己应得的工资，并将部分营业款作为杭州店的经营成本缴纳了水电费、制作费、电话费等营业支出。

对于**公司违反《劳动合同法》侵犯员工合法权益的行为，被告与案外人向杭州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求**公司支付未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、加班工资及补缴社会保险。杭州市劳动争议仲裁委员会依法受理并组成仲裁庭进行了开庭审理，**公司的大区总监参加庭审活动，杭州市仲裁委员会于2012年12月12日作出仲裁裁决，支持了被告的部分仲裁请求。后**公司不服向拱墅区人民法院提起诉讼。

二、翟某不具有作为原告的诉讼主体资格

1．原被告均同**公司存在劳动法律关系，同被告之间不存在任何雇佣关系

被告与原告同时**公司在杭州店的工作人员，同是受雇于**公司，均同其存在劳动法律关系。只是原被告在工作工程中的工作职责不同，被告负责销售、财务管理工作，原告负责售后服务工作。至于原告在起诉状中所陈述“并继续雇佣被告张某从事销售工作”与事实不符，理由如下：

第一，从杭州市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书裁决的内容来看，被告的入职时间，杭州市仲裁委员会认为应按“2011年9月7日确定”，在**公司工作至2012年8月29日止，双倍工资的期间为2011年10月7日至2012年8月29日，并补缴2011年9月7日至2012年8月29日期间的社会保险。这些内容表明原被告之间不存在雇佣关系，被告只同**公司存在事实劳动关系，而杭州市仲裁委员会仲裁裁决书认定的事实是基于**公司特别授权代理人大区总监张业超自认的基础上，在仲裁庭审笔录第四页上有反映**公司认可其与被告存在劳动关系的表述，“被申请人：两位申请人入职时间是2011.10.1，……两位申请人离职没有与公司联系，申请人系自动离职，我们无需支付解除劳动合同的经济补偿金”；同时在仲裁庭审笔录第5页，**公司认可被告同其存在劳动关系的时间是“2011.10.1-2012.5.15”；在仲裁庭审笔录第8页中，**公司不仅认可其同被告存在劳动关系，还认可原告翟某是其公司的主管，“申请人1说的时间基本属实（这个时间指的是被告的离职时间2012年8月29日），但是我们没有同意她离职，中途让主管打电话让她回来上班，但是她没有回来。申请人2离职时间是9.12”。虽然**公司之前认为被告的工作期间为2011年10月1日到2012年5月15日，与其后认可的离职时间为2012年8月29日存在一定的差异，但是**公司从未否认与被告不存在劳动关系，并认可原告翟某是公司杭州店的主管。

第二，从原被告的谈话录音同样可以反映出，原告翟某只是**公司在杭州店的主管。这份录音作为原告本人的亲口陈述，其可信度毋庸置疑。原被告只是**公司的工作人员，在工作上属于同事。另外，并不因原被告存在老乡关系而否认该录音所证明的内容。

2．店面转让协议的虚假性

通过上述的分析，被告认为原告在起诉状中陈述的“原告自2012年1月1日起从佛山市**家具有限公司处受让杭州市拱墅区莫干山路1165号月星家居一楼A002和二楼B063展位”的事实是虚假的事实，原告在起诉状和庭审中作出同样虚假的陈述。原告只是为了支持自己虚假的陈述提供事后伪造《店面转让协议》来达到自己的证明目的。因此被告对该份证据不予认可，并对其证据合法性、真实性、关联性存在异议。

第一、从整份协议的版式上看，完全不符合**公司这样一个颇具规模的商家同客户签订协议的常识。整个协议排版格式混乱、字体不加任何区分，除标题外均适用同一字体和字号。协议转让价格部分的15万元括号部分内容竟然采用小写一十五万元整，而不是拾伍万圆整；对如此大额的转让协议，亦无款项的交接方式（现金支付或转账支付，转账支付提供支付账户信息）和支付时间（一次性支付或分期支付）；另外协议无任何双方违约责任的约定等等，从诸多协议的诸多细节中均可以看出，其是在时间紧迫、仓促之下，临时起草仅仅是为了逃避履行仲裁裁决的义务，只是将协议的签署时间前移写成2011年12月27日。更何况**公司不可能在刚入场经营就将店铺转让这种违背商业经营的行为。

第二、整个《店面转让协议》反映的事实和**公司在劳动仲裁时的陈述完全相互矛盾，**公司在仲裁时自认在2012年5月15日撤出月星家居，只是由于其他原因未真正撤出，并提供撤场协议书证据自己撤场的事实。如果说**公司在2011年12月27日就将店面转让给本案原告，为什么在案件劳动仲裁时不提供《店面转让协议》如此重要的证据，以至于举证不能而承担由此带来的不利后果。如果其在劳动仲裁时能够提供转让协议。很显然**公司是在逃避履行仲裁裁决书确定的义务，而事后同本案原告翟某私自签署的一份虚假的协议。

第三、被告认为如果原告要证明自己的主张，仅仅提供一份《店面转让协议》并不能达到自己的证明目的。从本案的证据材料看，原告没有提供任何涉及该协议实际履行的其他证据佐证其真实性和客观性。协议是否履行同样关系到翟某在本案中是否具有诉讼主体资格，是否属于适格的原告。因此被告认为对于这样一份孤证是不能作为认定案件事实的依据，原告应当向法院承担继续举证的义务，而不能已协议是否履行涉及到商业秘密而逃避，更何况**公司和任何一个第三人均可以签订这样一份转让协议，只需要将签订协议时间提前。如果法院不去核实或采纳这样一份没有任何其他证据证实的孤证，那么可能导致在诉讼过程中，任何人均可以伪造一份证据来证明自己的权利主张，以至于被告的诉讼权利受到恶意侵害，如有必要，被告认为请求法院委托相关鉴定机构对《店面转让协议》的形成时间进行专业鉴定。

综上所述：在本案中，翟某不属于适格的原告主体，不能向被告张某主张要求返还营业款的诉讼请求。原告提供的无其他任何证据佐证证实的《店面转让协议》无法达到证明其诉讼请求目的。因此，被告希望法院充分考虑上述代理意见，并予以采纳。

委托代理人：田金炉 律师

日      期：20**年**月**日