承揽合同纠纷遭保全27万   运动战找破绽逼和给10万

--记李建锋律师办理的一起反败为胜的承揽合同纠纷案件

     【案件导读】

     打官司，首先要挣管辖，其中缘由不说自明。大家都想在一个自己熟悉的法院，找自己熟悉的法官办理自己的案件，而且在现行制度下，现行执法水平下，故意挣管辖，并且成功的不在少数。加之法院的地方保护意识，更使管辖权异议程序的存在意义不大，成了聋子的耳朵，形同虚设。

如果原告想法设法在原告所在地法院立了案，并且采取了诉讼保全，也实实在在保全到了被告足够多的存款，原告可说是天时地利人和，具有绝对优势，志在必得。这样的案件对于被告而言还有多大的机会？

原告人熟、地近、地方政府支持，而被告是样样不沾，人不熟、路途远、无处诉冤，官司还怎么打？赢得几率还能有吗？

就是这样的一个案件：原告利用多年积累的人脉关系，在原告所在地法院立案，并诉讼保全了被告的存款27万元，眼看胜算几率几乎为零，李建锋律师凭借十几年来的诉讼实战经验，先后利用管辖权异议、要求反诉、申请笔迹鉴定、申请现场勘查的程序权利，并抓住了对方代理人在庭审质证时稍纵即逝的的失误，迫使原告在自己家门口自求调解。最终以10万元调解结案，眼看保全的27万元，一小半都没有拿到。

该案件，使李建锋律师想起游击队歌中所唱的：没有枪，没有炮，敌人给我们造。意思是要充分利用对方的证据矛盾，为我所用，效果奇好。

   【基本案情】

原告:安阳某某筒仓工程有限公司。

住所地：河南安阳市龙安区。

    被告:广西某某水泥有限公司。

    住所地：广西壮族自治区。

审理法院:河南省安阳市龙安区人民法院

案号：（2011）龙民初字第722号

2007年9月17日, 安阳某某筒仓工程有限公司和广西某某水泥有限公司签订了一份加工承揽合同, 广西某某水泥有限公司将水泥厂筒仓工程给安阳某某筒仓工程有限公司承揽制作。由安阳某某筒仓工程有限公司为其制作6座筒仓及配套设施。

合同签订后，安阳某某筒仓工程有限公司开始加工制作钢板仓及配套设施，广西某某水泥有限公司陆续支付加工款44万元，剩余款项还有13万元没有支付，双方发生争议。

2011年7月20日安阳某某筒仓工程有限公司向安阳市龙区人民法院提起诉讼，请求判令被告立即支付加工制作费13万元，按照合同约定承担违约责任。

并申请保全了广西某某水泥有限公司的存款27万元。

然后才通知广西某某水泥有限公司到河南安阳龙安区法院应诉。

【案件委托】

广西某某水泥有限公司接到传票和应诉通知书，还有诉讼保全裁定书后，感觉很不爽：

1、由于加工制作过程中出现一些争议，广西某某水泥有限公司发现不对头，所以才停止支付加工款。三年多时间都过去了，本以为谁也不找谁，事情就这样过去了，没想到原告竟然先下手为强。

2、即使诉，也不应该在原告所在地的家门口的法院诉，明显是挣管辖，不过是为了自己方便，还有的就没法说了-----公开的秘密。

3、合同价款57万，已经支付44万，何以保全27万元呢？显然原告的胃口大得很，想多拿很多钱。

想到这些，被告觉得案件的走势很不容乐观，必须找一位专业的合同律师，去破解原告及法院的强行管辖。

几经交流，被告觉得李建锋律师对案件的把握比较到位，遂委托李建锋律师作为代理人。

【管辖权异议之争】

接受委托之时，李建锋律师就建议当事人提出管辖权异议。但李建锋律师接受委托之日，已经是收到应诉通知的第十二天，法律规定，管辖权异议必须是在15天答辩期内提出才有效，也即是说只有三天的工作时间，要包括当事人提供证据材料、律师分析整理材料、书写管辖权异议、交由当事人盖章、再发寄给法院，律师在河南三门峡、当事人在广西柳州、法院在河南安阳，只能给时间赛跑了。

经李建锋律师马不停蹄的努力，终于在最后一天寄出了了管辖权异议申请书。

同时给法院联络，告知已经提出管辖权异议，暂定原定的开庭日期先不开庭。

管辖权异议的理由如下：

1、民事诉讼法解释规定：加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地。民诉法规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

2、本案的加工行为地是在广西公司的厂里。被告所在地也在广西。

3、因此，本案龙安区人民法院并没有管辖权，应该移送广西梧州市万秀区人民法院管辖。

果不其然，龙安区人民法院不假思索就给了一个驳回管辖权异议裁定。

怎么办？上诉呗，继续争取。

二审依然，裁定驳回。

管辖权异议的裁定和二审裁定，基本是一个调子，基本上维护的都是一面理，不过这也在预料之中。

好歹，还是给诉讼争取到了不少的时间。后来看看，虽然管辖权异议没有达到目的，但是在通过管辖权异议的交涉，基本了解了主办法官的办事风格和对方当事人的基本态度，为后来的调解奠定了基础。

【代理窘境】

受理委托之初，李建锋律师多次致电委托人及经办人，要求委托人提供所有的资料，包括加工承揽合同、施工监理日志、质量问题的证据、质量异议提出的时间证明、付款记录等，但委托人由于中途搬家，把资料弄遗失了，不能提供任何资料和证据，有的只是口头的叙述---听到这个结果，李建锋律师深感案件的被动和艰难，对方既然起诉，就可能是证据充分，而我们呢，确实赤手空拳，空口无凭，这仗如何打？没打就已经见分晓了！！

但是，委托已办理，当事人眼巴巴的看着我们呢，只好抱着足够的自信，期待对方犯错误的心态，证据不足，大不了阵地战，那就只能打运动战，在运动中找机会了，开始准备案件吧。

 【第一次探营】

第一趟安阳之行，收获颇丰。

因为委托人没有能够提供任何有价值的证据。那只有通过阅卷发现问题了，还真的有很大的收获。

1、对方提供了加工承揽合同书，了解到了加工制作筒仓的参数和验收标准。在加工承揽合同中，双方对工程内容,工程造价,工程地点,工程验收等做了详细约定，其中工程内容为：利浦仓Φ8.5m×H12m（含顶高）×3座，   Φ6m×H5m（含顶高）×1座，Φ6m×H6.5m（含顶高）×1座，Φ6m×H8m（含顶高）×1座，钢锥斗Φ4.5m×3个，Φ2.7m×3个;工程造价为：人民币伍拾柒万元整（57万元）。

2、发现了对方提供的验收单，欲要证明承揽结果是验收过的。

正是原告提供的这两份证据，使整个案件向被告倾斜了。

获取第一手资料后，第一时间传给委托人，委托人反馈：

1、做成的筒仓都比合同约定的高度地一米到一点五米，还少做了外爬梯和内爬梯，意思就是：质量不合格。

2、验收单上被告人人员的名字，不是被告方所签。

太好了，有了投破口了：有了这些素材，李建锋律师开始详细准备答辩和庭审。

【第一次庭审纪实】

开庭了，李建锋律师提出了缜密的答辩意见：

1，原告承揽加工的筒仓不符合合同约定的质量标准和规格标准：首先，筒仓的高度不够，合同约定的是Φ8.5m×H12m（含顶高）×3座， Φ6m×H5m（含顶高）×1座，Φ6m×H6.5m（含顶高）×1座，Φ6m×H8m（含顶高）×1座；而原告实际做成的筒仓分别为Φ8.5m×H11m（含顶高）×3座，低了一米，Φ6m×H5m（含顶高）×2座分别低了一米和一点五米，Φ6m×H7m（含顶高）×1座，低了一米。其次，仓体使用的镀锌板厚度不够。再次，原告减少施工内容，每个仓都少做了两条外直爬梯。

2，原告存在伪造验收单行为，且伪造的验收单所列验收项目数据不符，伪造被告高管的验收签字。

3，原告存在严重违约行为，应该承担责任。原告没有如期完工，严重逾期，应该按照合同约定承担违约金；原告没有使用约定的合格材料，没有制作爬梯，没有达到约定的高度，又拒绝修理重做，应该减少报酬，赔偿损失。

4，要求法院对质量问题和应减少报酬数额进行现场勘查和司法鉴定，以最终核实工程质量问题和解决本案诉讼争议。

李建锋律师在质证时，又抓到一个细节：

在对方举证时，要出示合同、验收单的原件，但原件已经被装订为该工程的整体的档案材料中间，原告律师在出示原件时，居然拿着整个档案出来了！！等于所有的相关资料都在这里了！！

在李建锋律师在质证完合同、验收单的原件以后，故意漫不经心的把档案留下来，只把原件还给了法庭。随后就翻看了档案中的其他内容，----突然看到一个合同设计变更通知书，是原告的设计部门通知一线车间的材料变更单：由于更换设备，利浦筒仓体少用镀锌钢板2678公斤。

随后，在轮到被告举证时，李建锋律师本来是没有证据出示的，但突然叫遇上了，就说我们只出示一份证据：材料变更单，证据来源于原告提供的档案中，证明本合同施工中原告偷工减料，因此，不能按原合同价款结算。请法庭记录在案，减少镀锌板2678公斤。还特地拿着档案，让书记员过目后，记录下来。

被告律师一听，急了：这是我们的档案，我们没有出示，被告不能拿着我们的档案作为他的证据。拿过去，往屁股地下一座，不拿出来了。还说，被告不能出示有形证据，不能作为定案依据。

李建锋律师接过来说：根据证据规则的规定，只要有证据证明证据原件在对方当事人手中，对方拒不出示的，法院可以认定证据的真实性。何况，刚才的证据原件已经经过了法庭的举证，法院还验证了之后已经记录在案，被告压屁股底下，不能视为被告隐匿证据，法院应该根据证据的内容来认定案件事实。

这样一搞，被告彻底就没底气了。

这是第一招，借刀杀人之计，效果不错。

更为精彩的是，李建锋律师认可了原告提交的承揽合同的效力，但提出原告加工的筒仓没有按照合同约定的参数制作，属于不合格产品。原告律师坚决不承认，说完全是按照合同约定的高度制作的。李建锋律师趁势提出：既然双方对筒仓的参数尤其是高度意见不一致，申请法院做一个现场勘查，以便确定筒仓是否合格。

这是第二招，欲擒故纵之计，果然上当了。

还有的就是验收单，原告那验收单是作为合同履行的关键证据，但委托人不承认验收单的签字，而原告代理人坚持验收单上的签字就死被告三老板的签字。李建锋律师再次提出建议：既然对签字的真实性有异议，可以申请笔迹鉴定，以便确认案件的基本事实。

这是第三招，诱敌深入之计，效果当然好。

上述三招，第一招是意外得来，第二招隐含提出质量异议的期间的大问题，第三招则是一剑封喉，如果缺乏了合同履行的证据，原告的官司就麻烦大了。

简单说一下第二招隐含的提出质量异议期间的问题。大家都知道，交付后，如有质量问题是要在合理期间提出来的，超过合理期间，再说是没有任何异议的，是视为交付合格的。本案中，由于被告没有任何证据，根本无法证明提出过质量异议，所以，合同价款就不能用质量异议来抗辩。

但是，李建锋律师想出来的第二招，如果原告交付的筒仓高度少一米多，高度不够的话属于非常容易被发现的质量问题，原告在交付时就应该知道高度不够，那么就可以引用合同法中：交付人明知自己交付的产品存在质量缺陷的，提出质量异议的期限不受合理期间的限制。

但是，对方居然没有提出关于质量异议超出合理期间的观点，也就浪费了李建锋律师设计好的辩论思路。

【庭后调解】

审判长倒是听明白了案件的问题所在，问是否同意调解：

原告说：保全了27万元，其中合同价款还有13万，多次讨账的费用和滞纳金可以少要一点，一共要26万。

李建锋律师说：合同履行存在质量问题，导致没有验收，只能考虑再扣多少加工款，只能在13万以下调解。

审判长看了看对方的律师说，得，庭后再调吧。

李建锋律师说：现场勘查的申请、笔迹鉴定的申请，我已经提交法庭，鉴定费多少，我们随时交。充分显示出被告对鉴定的信心。

【庭外调解】

 忽一日，审判长打来电话，说最好是调解。李建锋律师也同意做做当事人的工作。

因为涉及到一些不便说的东东，调解的回合，再次不再详述。

最终，通过四五个回合，终于在10万左右，说住了。

又过了数日，当事人把十万元打给李建锋律师，李建锋律师携卡再下安阳龙安区法院，交接完毕，签订了调解书，解冻27万元存款的裁定书。

当事人很满意，案件了结。

［办案小结］

李建锋律师处理本案一波三折，前后三下安阳，逆转委托人作为被告的劣势地位，终使自信满满的原告在自家门口的法院，无奈接受调解结案，眼看这煮熟的鸭子----27万元飞了，仅仅拿到10万元，还要自行承担诉讼费、保全费。

看来，运动战还是有作用的，只要指挥得当，还是会有胜利的。