上诉人（原审被告）深圳市某某电脑设备有限公司。

被上诉人（原审原告）余某某。

原审被告北京金思泰达科技有限公司。

上诉人深圳市地狱火电脑设备有限公司（简称地狱火公司）因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2012年9月24日作出的（2012）海民初字第16746号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2012年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月12日对本案公开开庭进行了审理。上诉人地狱火公司的委托代理人李素影，被上诉人余海涛的委托代理人刘强，原审被告北京金思泰达科技有限公司（简称金思泰达公司）的委托代理人王梦迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
第4202814号地狱火图形商标的主要特点为：圆圈内有一个冒着火焰的骷髅头。该商标核定使用商品为第9类的鼠标垫、鼠标器套、鼠标（数据处理设备）、与计算机配套使用的腕垫、键盘罩、已录制的计算机程序（程序）、计算机周边设备、电脑软件（录制好的）、电子出版物（可下载）、计算机游戏软件。该商标注册人未余海涛，商标有效期限自2007年1月7日至2017年1月6日。余海涛授权广州市越秀区博客计算机经营部为地狱火图形商标全系列鼠标垫2010-2012年度中国区总代理商。
2012年3月30日，经余海涛委托代理人申请，北京市国信公证处对购买涉案鼠标垫的过程和购买物品进行了证据保全公证。根据保全过程制作的（2012）京国信内经证字第0830号公证书（简称0830号公证书）显示：北京市国信公证处公证员、工作人员及余海涛的委托代理人王青松来到北京市海淀区中关村E世界三层C3586号摊位，在公证人员监督下，王青松在该摊位购买地狱火鼠标垫一个，并取得收据一张。收据上显示该鼠标垫单价为25元。购买的鼠标垫上的主图形为圆圈内有一个冒着火的骷髅头，其中骷髅头的左眼上有四道斜杠，右眼上有三道斜杠，右眼上标有“2007 POWER BY newlongmarch”,整个图形底色主要由红黄二色所构成；主图形左右两侧各有三个以及鼠标垫左上方有一个与主图形完全相同的冒着火的骷髅头。另该鼠标垫的包装盒呈六边形，上面有与鼠标垫主图形相同的6个冒着火的骷髅头图形，并有喷码“200700203”。该公证书还对案外人北京源宏永裕商贸有限公司摊位销售涉案鼠标垫的证据保全过程进行了记录。另（2011）京国信内民证字第04874号公证书亦记录了北京源宏永裕商贸有限公司、北京新海浩旭商贸中心及个体工商户张伟摊位销售涉案鼠标垫的证据保全过程。上述公证购买的鼠标垫与0830号公证书中从金思泰达公司处所购买鼠标垫相同。地狱火公司认可公证购买的鼠标垫为其生产，但同时认为涉案鼠标垫为其公司2007年所生产。地狱火公司亦认可金思泰达公司在其北京代理商郭志国处进货，但同时称在（2008）粤高法民三终字第332号判决（简称第332号判决）生效后即告知郭志国停止对涉案鼠标的销售。余海涛称第332号判决生效时间与公证时间间隔近三年，而在判决生效后的第三年，在中关村多个商家处还在销售涉案鼠标垫，因此余海涛认为本案涉及的不是对第332号判决的履行问题，而是新的生产与销售行为。
余海涛提交的工商查询信息显示深圳市新鲁电脑设计有限公司于2008年7月17日更名为地狱火公司，地狱火公司对该证据的真实性表示认可。
另查2009年6月11日，广东省高级人民法院作出第332号判决。该判决查明地狱火公司生产的红黑色鼠标垫及包装上使用的图形与余海涛申请注册的第4202814号“地狱火”图形商标相比存在两点区别：第一，地狱火公司产品图形中骷髅的左眼上有三道斜杠，右眼上有两道斜杠；第二，地狱火公司产品图形中骷髅的右眼上标有“2006 POWER BY newlong march”标识。第332号判决最终认定地狱火公司在被控侵权的红黑色鼠标垫及包装上使用了与余海涛申请注册的第4202814号“地狱火”图形商标相似的图案，构成对余海涛依法享有的商标专用权的侵犯，判令地狱火公司立即停止在红黑色鼠标垫上侵犯余海涛第4202814号商标专用权的行为，销毁侵权商标标识，并进行相应的赔偿。
为了证明合理支出，余海涛提交了7500元的律师费发票和相应的法律服务协议，6500元的公证费发票及1615元的差旅费发票，其中公证费和差旅费发票为本案和另三案共用。
金思泰达公司为了证明其在主观上没有过错，提交了从余海涛授权使用地狱火商标的商家进货的收据和出库单，以证明在价格上，无论从地狱火公司还是从余海涛授权的商家处进货，并无太大差异。余海涛和地狱火公司对上述证据的真实性都表示认可。
另查，余海涛与原审案件一起共同提起了四起诉讼。本案原审审理过程中，余海涛撤回了另三起诉讼。
以上事实，有商标注册证、授权委托书、工商查询资料、公证书、判决书、法律服务协议、发票、出库单、收据等为证，原审法院的证据交换笔录、庭审笔录等亦在案佐证。
原审法院判决认为：
余海涛是第4202814号地狱火图形商标的注册人，对该商标享有专用权。他人未经许可不得在相同或类似商品上使用与地狱火图形相同或相似的商标。
余海涛注册的第4202814号地狱火图形商标核定使用商品范围包括鼠标垫、鼠标器套等，本案被控侵权商品为鼠标垫，属第4202814号地狱火图形商标核定使用的范围。地狱火公司在被控侵权的鼠标垫及包装盒上使用了与余海涛注册的商标相似的图案，构成对余海涛依法享有的商标专有权的侵犯。
尽管地狱火公司辩称涉案鼠标垫是该公司2007年生产，广东省高级人民法院作出第332号判决后即停止销售，本案涉及的仅是对第332号判决的履行问题。但是，首先，本案所涉及的地狱火公司生产的鼠标垫上的图形与第332号判决中所涉及的图形不完全一致；其次，鼠标垫具有一定的流通性，地狱火公司所主张的鼠标垫生产时间与余海涛作公证的时间间隔五年，第332号判决生效的时间与余海涛作公证的时间亦间隔二年多，多家商铺同时对五年前生产，且经生效判决处理过的鼠标垫进行销售，不具有一定的合理性；第三，余海涛同案起诉的另三个案件中，余海涛公证购买的其中四个鼠标垫外包装上都有喷码“200700203”，且骷髅头右眼上都标有“2007 POWER BY newlongmarch”，地狱火公司对鼠标垫上和包装盒上喷码的内容具有一定的控制性，不能仅凭鼠标垫和包装盒上喷码的“2007”认定涉案鼠标垫是第332号判决作出前所生产。综上，原审法院认为地狱火公司生产、销售了涉案鼠标垫。
侵犯他人商标权的，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。因余海涛的实际损失和地狱火公司生产、销售涉案鼠标垫的侵权获利均缺乏充分证据证明，故原审法院将根据地狱火图形商标的知名度，以及地狱火公司的行为方式、期间、主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。余海涛为本案已支出的律师费、公证费及差旅费中的合理部分属于必要的诉讼支出，应由地狱火公司予以负担。
对于余海涛要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因余海涛没有提供证据证明地狱火公司的行为给余海涛造成商誉上的损害，故余海涛有关赔礼道歉、消除影响的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
地狱火公司认可金思泰达公司从其北京代理商处进货，鉴于余海涛没有证据证明金思泰达公司明知其销售的是侵犯商标权的商品，且金思泰达公司对其销售的鼠标垫有合法的进货渠道，故金思泰达公司对其销售鼠标垫的行为仅承担停止侵权的责任，不承担赔偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，判决如下：一、地狱火公司停止生产、销售侵犯第4202814号注册商标专用权的鼠标垫的行为；二、金思泰达公司停止销售侵犯第4202814号注册商标专用权的鼠标垫的行为；三、地狱火公司赔偿余海涛经济损失及合理支出共计五万元；四、驳回余海涛的其他诉讼请求。
上诉人地狱火公司上诉称：一、涉案鼠标垫确系上诉人2009年第332号判决生效前生产。2006-2009年间，上诉人根据自己已经取得著作权登记的美术作品生产了两款产品，即骷髅头右眼标有“2006 POWER BY newlong march”和“2007 POWER BY newlong march”标志的鼠标垫。第332号判决生效后，上诉人执行了侵权赔偿责任，并部分收回了流向市场的产品。原审法院将2009年前生产的涉案产品认定为新的生产行为显然与事实不符。二、原审法院认定上诉人对喷码的内容具有一定的控制性，不能仅凭喷码有2007就认定涉案鼠标垫是2009年第332号判决生效前生产的，照此逻辑亦不能认定是2012年生产的，原审法院判案思路与逻辑严重混乱。三、原审法院认为涉案鼠标垫具有一定的流通性，被判侵权两年的产品，商铺还在销售，不具有合理性，其表述逻辑前后矛盾。恰因流通性，上诉人无法把流向柜台的部分产品全部收回，个别销售商清理库存的责任不应由上诉人承担。四、原审中，销售商承认错误使用了其他商家的包装盒，原审法院认定涉案鼠标垫和包装盒上均使用了与被上诉人相似的图案是错误的。综上所述，地狱火公司请求二审法院依法撤销原审判决第一项和第三项。
被上诉人余海涛、原审被告金思泰达公司同意原审判决。
各方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院另查明：第332号判决涉及的侵权产品仅包括标有“2006 POWER BY newlong march”标志的鼠标垫。地狱火公司对此亦不持异议。
上述事实有第332号判决、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
地狱火公司主张涉案鼠标垫是该公司2007年生产，第332号判决生效后，该公司即停止了生产、销售，本案涉及的仅是对第332号判决书履行问题。对此本院认为：首先，第332号判决涉及的侵权产品仅包括标有“2006 POWER BY newlong march”标志的鼠标垫，而本案所涉及的地狱火公司生产的鼠标垫上的图形与第332号判决中所涉及的图形并不一致，因此不能证明本案涉及的仅是对第332号判决书履行问题。其次，鼠标垫具有一定的流通性，地狱火公司所主张的鼠标垫生产时间与余海涛作公证的时间间隔五年，第323号判决书生效的时间与余海涛作公证的时间亦间隔二年多，多家商铺同时对五年前生产，经生效判决处理过的鼠标垫进行销售，不具有合理性。第三，余海涛公证购买的其中四个鼠标垫外包装上都有喷码“200700203”，且骷髅头右眼上都标有“2007 POWER BY newlongmarch”，由于鼠标垫上和包装盒上喷码的产生具有随意性，其并不唯一指向生产日期，因此不能仅凭鼠标垫和包装盒上喷码的“2007”认定涉案鼠标垫是2007年，即第332号判决作出前所生产的。另外，公证购买的涉案鼠标垫的包装盒呈六边形，上面有与鼠标垫主图形相同的6个冒着火的骷髅头图形，并有喷码“200700203”，无论从图形还是数字“2007”均能对应，因此有理由相信涉案包装盒与涉案鼠标垫是同一主体生产的。地狱火公司主张包装盒的生产主体另有他人，在其没有提交相反证据予以佐证的情况下，本院对其上述主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千四百四十三元，由余海涛负担一千元（已交纳），由深圳市地狱火电脑设备有限公司负担三千四百四十三元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一千零五十元，由深圳市地狱火电脑设备有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。