判决公告期内，法院依申请可调解

【要点提示】

民事一审案件宣判后，以公告方式送达当事人，在公告期间内依当事人的请求调解结案的，审理期限的计算应从立案之次日起至调解书送达之日。

【案情】

原告  陈文，女，汉族，初中文化程度，陕西省黄陵县候庄社区人，农民，现住黄陵县候庄社区。

被告  吴建，男，汉族，陕西省黄陵县田庄镇人，现下落不明。

案由  离婚纠纷

原告诉称，原、被告于2004年结婚，自婚后以来，被告经常游手好闲，不务正业，以赌博为生，对家庭不闻不问，原告多次劝说都无济于事。原告于2009年3月外出打工，2010年6月11日晚在西安科技园，原告与被告发生争执，被告用玻璃碎片将自己胸前全部划伤，鲜血直流而且还要掐死原告。从此，原、被告没有共同生活至今。为此，原告诉至本院请求1.依法判令或调解原告与被告离婚；2. 孩子吴博，现年7岁由原告抚养，被告每月支付生活费600元，直至孩子年满18周岁；3.婚后财产依法分割；4.本案诉讼费由被告承担。

原告陈文为支持其诉讼主张，向法庭提交了以下证据：

一、结婚证复印件，证明原、被告系合法夫妻关系。

二、户口本复印件三份，证明原、被告婚后育有一子吴博。

三、黄陵县公安局田庄派出所、黄陵县田庄镇南联行政村村民委员会证明一份，证明被告吴建于2008年离家出走至今未归，音信全无。

被告吴建未到庭，没有提交书面答辩状，也未向法庭提供证据。

【审判】

经过对事实和证据的分析与认定，确认以下案件事实：

原、被告于2004年1月10日登记结婚，2005年5月26日生一男孩吴博，现就读于黄陵县田庄镇中心小学。结婚时被告吴建购买了床、衣柜、电视柜、沙发、夏华25英寸电视机一台、洗衣机一台；婚后双方共同经营2亩苹果园；2005年购置了一台煤气灶。原、被告婚后无共同债权、债务。被告吴建婚后有赌博行为，为此双方多次发生争执。2008年2月，被告吴建离家出走，与家人中断联系。2009年3月，原告陈文去西安交通大学打工，期间，孩子吴博由被告吴建父母抚养，果园交由被告家人经营收益。在原告打工期间，被告吴建曾于2010年6月找到原告，原、被告在西安科技园第二次见面时发生争执。此后，原、被告双方再无联系，2012年3月19日原告陈文诉至法院。

本院认为，原、被告婚后感情尚好，被告吴建2008年离家出走后对家庭不闻不问，影响夫妻感情。2010年6月，被告吴建与原告陈文见面时发生争执，导致夫妻感情彻底破裂，原告陈文要求离婚的请求，本院予以支持；被告吴建下落不明，孩子吴博由原告陈文抚养；被告吴建应支付的抚养费，待被告下落明确后主张；财产及日用品暂由原告使用、管理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款（五）项、第三十六条之规定，判决如下；

一、准予原告陈文与被告吴建离婚；

二、婚生子吴博由原告陈文抚养；

三、财产及日用品暂由原告使用、管理。

案件受理费300元，由原告陈文承担。

【调解】

本案宣判后，公告送达被告吴建，在公告期内，被告吴建到本院请求调解，原、被告最终达成如下调解协议：一、原告陈文提出离婚，被告吴建同意，确认离婚；

二、孩子吴博由被告吴建抚养，原告陈文不承担孩子抚养费，同时原告每月可探视孩子一次；

三、共同财产均由被告所有；

四、债务5万元由被告吴建承担；

五、各自衣物用品自带。

案件受理费150元，由原告陈文承担。

双方当事人一致同意本调解协议，自双方当事人在调解书签收后即具有法律效力。

上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。

【评析】

1.评议焦点

在案件审理初期，本案是一件普通的离婚案件，被告吴建下落不明，缺席审判后，根据我国民事诉讼法第九十二条的规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其它方法无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。”一审法院以公告方式送达判决书。但是，在判决书公告期限内，被告吴建出现并到法院请求调解，一审法院征求原告同意后，组织进行调解，最终调解结案并依法送达。

《最高人民法院<关于人民法院民事调解工作若干问题>的规定》第一条之规定“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”由此可见，只要在法院裁判作出前，均可进行调解。本案的关键点在于，在判决书送达后生效前，当事人主动要求调解的，法院可否组织调解。第一种观点认为，裁判文书送达后生效前，不可进行调解。法院正式裁判文书是法院依法定程序对民事纠纷作出的具有确定性、权威性的结论和判断，裁判一经作出，非依法定程序不得撤销和变更，在裁判文书送达当事人后，不应再行调解，否则即损害了裁判的权威性，并最终损害司法的权威性；第二种观点认为，裁判文书生效前，说明法院裁判对当事人还未发生最终的强制性效力，此时当事人有权就自己的私权进行处分，也有权选择依判决方式还是调解方式来解决纷争。

2.笔者观点

笔者同意第二种观点，在答辩期满后裁判文书作出前均可进行调解，判决送达后生效前，依据当事人申请，法院仍可进行调解。《最高人民法院<关于人民法院民事调解工作若干问题>的规定》第一条中“裁判作出前”应做扩张解释，其意思不应只包含裁判文书作出、送达前，还应包含裁判文书生效前，理由如下：

首先，裁判文书送达后生效前，说明法院裁判对当事人还未发生最终的强制性效力，此时当事人之间的权利义务纠纷尚未进入“定纷止争”的状态，根据我国民法的相关规定，其有权就自己的私权进行处分。在此情况下，法院有充分地法律依据依当事人的主动要求对案件进行调解。

再者，调解有利于彻底解决纠纷，提高办案效率，这也符合我国民事大调解的审判格局。目前，法院判决的难题不仅在于司法权威、司法程序等诸多方面，还在于很多纠纷本身无明确的法律依据或者界限，由法院根据自由裁量权作出的裁判一方面很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用方面的极大的不统一和不确定的结果。调解将一部分棘手的纠纷“彻底”处理掉，有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。如此看来，在裁判生效前进行调解结案，是对民事案件当事人意思自治的充分尊重，也是法院司法为民审判理念的具体体现。

最后，如果法院不顾及当事人的申请，以判决方式确定当事人之间的权利义务关系，当事人可能会通过“上诉”、“执行和解”等手段实现其预期期望，这无疑将极大的增加了法院的诉讼负担、也增加了当事人的维权成本。

需要强调的是，在判决送达后生效前，法院只有依据当事人的主动请求，才能对案件进行调解。裁判文书属于法院依据法定程序作出的具有权威性的法律文书，法院依法判决后，不应再度依职权对案件进行调解，这不仅有损司法权威，而且容易造成案件的久调不结，浪费司法资源。

本案中，判决尚处于公告期内，我国民事诉讼法规定，自公告之日满60天才算送达，因此此判决还尚未送达被告吴建，引及上述观点，依当事人之申请，一审法院依然可以进行调解。

【案件索引】

陕西省黄陵县人民法院（2012）黄民初字第00099号