关于本案的定性的几种意见

　　第一种意见认为,本案构成生产、销售不符合安全标准的产品罪。王某将直径10mm的钢筋拉伸为直径9mm左右,将直径8mm钢筋拉伸为直径7mm左右,将拉长拉细的钢筋送交工程队建房使用,被拉伸后的钢筋拉伸率达10%左右(国家规定不高于4%),属不符合标准产品,该钢筋用于建房,易造成严重后果,应构成生产、销售不符合安全标准的产品罪。

　　第二种意见认为,本案构成诈骗罪。本案犯罪嫌疑人采用欺骗手段,不是将钢筋拉直而是拉长拉细,骗取了剩余的钢筋,其行为构成诈骗罪。

　　第三种意见认为,本案构成盗窃罪。工程队是将钢筋交给王某的钢筋加工厂进行加工拉直,而不是将钢筋的所有权交与王某,王某以非法占有为目的,将未加工钢筋偷偷卖掉,构成盗窃罪。

　　第四种意见认为,本案不构成犯罪,属民事侵权案件。本案中工程队将钢筋交给王某的加工厂加工,王某依据合同为合法占有钢筋,而不是非法占有,本案不构成犯罪,为民事侵权中侵犯财产所有权案件。

　　第五种意见认为,本案构成侵占罪。本案前半部分的行为是手段,为达到非法占有的目的采取将钢筋拉长拉细,但不构成犯罪,属民事欺诈;而后半部分的行为是目的,将剩余钢筋偷偷卖掉属“监守自盗”,即将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的行为,构成侵占罪。

　　评析

　　笔者同意第五种意见,本案构成侵占罪。理由如下:

　　(一)本案中其手段行为应系生产、销售不符合安全标准的产品行为,但本案中该行为尚不构成犯罪。理由是:生产、销售不符合安全标准的产品罪是指生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,造成严重后果的行为。本案中,王某将钢筋加工成有利于其占有更多原材料的钢筋,不符合国家标准或行业标准,属不合格产品,但构成该罪需要造成严重后果,本案中使用了更细的钢筋目前只是一种潜在的安全隐患或威胁,并未出现现实的严重后果,故不符合生产、销售不符合安全标准的产品罪的犯罪构成。

　　(二)本案中其目的行为构成侵占罪,理由是:根据刑法第二百七十条第一款的规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,构成侵占罪。本罪侵犯的客体是他人财物的所有权。本罪侵犯的对象之一为他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物,是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物。本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。1、这里的“保管”必须是合法的,要有通过正当、善意、合法的手段,持有他人财物的行为。主要是指基于委托合同关系,或者根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。这是侵占罪的前提条件。2、必须是将他人的财物非法占为己有,拒不交还的行为。所谓占为己有,是指应当将他人交给自己保管的财物当成自己的财物,以所有自居,擅自加以处分、使用和收益。从本案看,首先工程队将钢筋交由王某的加工厂加工,形成的是基于双方的“加工合同”基础上的“代为保管”的委托关系,符合侵占罪的前提条件;王某将代为他人保管加工的钢筋偷偷卖掉,擅自加以处分,符合侵占罪非法占为己有,拒不交还的特征。

　　(三)本案不构成盗窃罪和诈骗罪。侵占罪和盗窃罪的区别在于,1、犯罪对象不同。侵占罪的对象是特定的,即代为保管的他人财物;而盗窃罪的对象则是不特定的,包括一切公私财物,但一般限于动产及不动产上可以分离的部分。2、客观方面表现不同。侵占罪表现为行为人将合法持有的财物变为非法占有。对财物的所有人来说,其明知其财物是被谁非法占有。因此,法律规定侵占罪的行为人必须具有“拒不退还”这一情节的,才构成犯罪,并且是告诉才处理的犯罪;而盗窃罪,行为人是采取秘密窃取的手段,对财物所有人而言,往往不知道其财物被谁非法占有,一般不可能要求行为人退还。3、非法占有的目的产生的时间不同。侵占罪的非法占有目的往往产生于合法占有行为之后;而盗窃罪的非法占有目的则产生于非法占有行为之前。本案中,从王某非法占有钢筋的经过来看,王某先基于委托加工合同,取得了对钢筋的合法持有权,也就是代为保管权,然后发现了工程队的管理漏洞,才产生了非法占有的故意,随后利用这一漏洞,使钢筋产生剩余,偷偷卖掉牟利,造成拒不退还的事实。所以构成侵占罪,而不是盗窃罪。

　　诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识,进而处于真实的内心意思而自愿处分财产。受骗者虽然产生了认识错误,但如果不具有处分财产的行为或者意识,其行为就不构成诈骗罪。虽然本案中掺杂着行为人的欺诈行为,但这种欺骗是为侵占做准备,创造便利条件。工程队只是将钢筋交由王某处加工拉直,并没有处分钢筋的意思表示,也就是说,在工程队的认识中没有失去对钢筋的占有。与盗窃罪同样,诈骗罪非法占有的故意是产生于合法占有的行为之前,而本案行为人非法占有的故意明显产生于合法占有之后。因此本案不构成诈骗罪。

　　(四)加工拉直钢筋,通过加大拉伸率,将钢筋拉细拉长,剩余钢筋被卖掉牟利,具有较大的社会危害性,应由刑法予以调整。

　　笔者在此只讨论其目的行为的社会危害性,也就是变相倒卖钢筋行为的社会危害性,因为其手段行为的危害性是显而易见的。

　　采用故意拉长拉细钢筋的手段,将剩余钢筋卖掉占为己有,假设其拉伸率符合国家标准,在此情况下,如果在双方签订的加工合同中有规定,剩余钢筋可以归加工方所有,那么就不存在侵犯他人财产权的问题,不应通过刑法调整。但是本案中,双方权利义务很明确,加工方把圆盘钢拉直就可以了,理论上并不存在有剩余的钢筋的问题,就是有剩余钢筋也应由工程队所有。举个简单的例子,甲方将布料交给服装店加工制成成衣,剩余的布料应该属于谁?当然是甲方的。虽然生活中很多人只要衣服合适,剩余的边角料就不要了,但是如果剩余的布料还够做一件衣服的,他还会不要么?如果加工方不给了,自己做了一件衣服卖掉获利,他的行为是否是合法占有而没有侵犯甲方的财产权呢?何况本案中被卖掉的并不是边角料,而是未加工的圆盘钢筋。王某为了使钢筋有更多剩余,采取调整钢筋拉丝模的手段拉长拉细钢筋,非法占有的故意十分明显,已严重侵犯了他人的财产所有权,具有较大的社会危害性,应当按照刑法有关规定追究刑事责任。

　　综上所述,本构成侵占罪,属自诉案件。

　　对此类案件的反思

　　近些年来,随着我国的经济发展水平不断提高,各项建设的脚步随之不断加快,工程建设、城市建设、村镇建设、建筑业、房地产业和市政公用事业等等都要搞建设,这些经济活动环节众多,有巨额资金流动,诱惑力极大,每上一项工程,如同唐僧肉一样,各相关单位都想分一杯羹。僧多肉少,竞争激烈,建筑工程领域各类犯罪也随之频发。但是在查处这些领域的犯罪行为过程中,人们的注意力往往集中在行贿、受贿、贪污、挪用公款等职务犯罪案件或者监管领域的失职渎职案件上,一些小的“蛀虫”反而不易引起人们的关注。所谓千里之堤毁于蚁穴,查处大要案的同时,我们也要关注一些小“蛀虫”。在司法实践中我们还发现,一些加工厂采用零加工费或者少要加工费的方式招揽生意,吸引施工方与其签订加工合同,其收益就是剩余加工材料,施工方当然也是明知,这种方式已逐渐成为了一种潜规则。上述我们讨论的“细钢筋”案例虽然尚未造成严重后果,但是类似不法行为如不严惩,后患无穷。长此以往,不仅造成工程质量低劣,甚至危及人民群众生命财产的安全。作为检察机关,应该站在依法履行检察监督职责、关注民生、促进社会管理创新的角度上,在积极查办职务犯罪、失职渎职案件的同时,对于上述难以提起公诉的案件,要积极进行督促起诉、提起公益诉讼等方面的探索和尝试,齐抓共管,运用法律武器构建社会信用,维护社会经济秩序。