王体西最高院再审听证案

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2008年12月11日，最高人民法院的西区609会议室尽管不是法庭，当事人之间的对抗却比在法庭上的开庭要激烈得多，这是一个再审案件的听证程序。

本所律师张刚和董冬冬接受再审申请人的委托，依法参加了再审听证，本律师发表了再审听证意见。



再审听证意见



一、一审法院认定的事实：

1、2001年4月18日宏业公司与中盛公司、腾达厂的协议是有效合同，但是实际未履行，被2004年9月3日南方公司与中盛公司、腾达厂的协议代替，宏业公司认可。

2、宏业公司委托南方公司处理转让金事宜，认定在签订2004年9月3日南方公司与中盛公司、腾达厂协议中，宏业公司与南方公司是委托代理关系。



二、二审法院认定的事实：

1、宏业公司对南方公司代表合作方与中盛公司、腾达厂的2004年9月3日协议予以认可，宏业与南方是合作关系。

2、2004年9月3日协议是对2001年4月18日宏业公司与中盛公司、腾达厂的协议的部分变更。是有效的。

3、宏业公司与南方公司是合作开发关系。



总结一二审法院认定的主要事实：

1、宏业公司与南方公司是合作开发关系；

2、宏业公司委托南方公司同中盛公司、腾达厂签订了合同变更协议；

3、2001年4月18日宏业公司与中盛公司、腾达厂协议是有效的，2004年9月3日南方公司与中盛公司、腾达厂协议已经被变更。



三、针对原审法院的判决，我们认为：原审法院认定事实错误，因而适用法律错误，应该予以撤销。理由和依据：



（一）、宏业公司与南方公司之间的关系不是合作开发关系，而是土地使用权转让合同关系。

主要依据的合同是2003年8月26日宏业公司与南方公司的协议书。

1、该协议的性质是土地使用权转让协议。

从内容来看，宏业公司将位于动力区进乡街143号的土地和建设项目及其项目上的债权债务一并转让给南方公司，约定宏业公司只享受利益，不承担任何法律责任和义务。所以该协议不是合作开发房地产合同，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。而且合作开发合同应该以双方的名义共同立项，该协议是以宏业公司的名义单独进行立项的。因此，可以认定该协议是土地使用权转让合同。所以二者的关系不是合作开发关系。

在再审听证中，被申请人列举了证明二被申请人是合作关系的证据：一是申请人在起诉状中表明了二者是合作关系；二是南方公司具有开发资质。以上两条证据是站不住脚的，有开发资质不能证明二者的合作关系，申请人的主观表述也不能证明这种合作关系，只有根据双方签订的8月26日协议判断二者的关系，根据该协议，二者是土地传让关系，一方是发包单位，一方是承包的施工单位，绝对不是合作开发关系。答辩人在答辩状中辩称：“南方公司作为答辩人的合作伙伴，作为开发商之一，根据合作协议的约定，有权与二申请人签署变更协议”，完全是混淆是非，无视南方公司仅是该开发项目的施工单位的铁的事实，证据：该项目的《建设工程施工许可证》和《建设工程规划许可证》明确表明，南方公司是施工单位。

2、该土地使用权转让合同是非法转让，因而是无效合同。

事实依据：宏业公司在取得土地使用权后并未投入法律规定的资金开发，而是直接进行转让。

法律依据：

1）《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条　以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

2）《哈尔滨市国有土地使用权交易管理办法》第六条 以出让方式取得的土地使用权转让时，应当具备下列条件：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五；属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件。

3）《哈尔滨市城市房地产市场管理条例》第二十三条　以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

　　（一）按照合同足额交纳有关费用，并取得土地使用权证书和建设工程规划许可证，属于综合开发的，还应当取得综合开发任务书；

（二）按照合同约定属于房屋建设工程的，完成开发建设投资总额２５％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；

　二十四条和二十七条　房地产转让当事人应当按规定缴纳税费。

4）《关于哈尔滨市宏业房地产综合开发有限公司批复》第四条明确规定：宏业公司不得擅自转让该土地使用权。



我们认为：宏业公司不具备法律法规强制性规定的转让条件，违反了市政府明令禁止的规定，应该属于无效转让。而且没有进行登记过户手续，属于逃避国家税收的行为，属于恶意串通，损害了第三人利益和国家利益，属于合同法52条规定的无效合同的一种。



（二）2004年9月3日南方公司与中盛公司、腾达厂协议是无效的土地使用权转让合同。

1、该协议不是2001年4月18日宏业公司与中盛公司、腾达厂协议的变更。理由：

1）主体不同：合同变更是原合同的主体对原基础合同的变更，基础合同就是2001年4月18日宏业公司与中盛公司、腾达厂协议，该协议的主体一方是宏业公司，另一方是中盛公司和腾达厂，而9月3日协议的合同主体一方是南方公司，另一方是中盛公司和腾达厂，因而主体不同。

2）南方公司既不是合作方，也没有代理权。关于双方合作关系的反驳前面已经论述，不再重复。代理行为是指代理人以被代理人的名义，同第三方进行的民事行为。首先，南方无代理权，南方公司无宏业公司的授权书，且该9月3日协议中无任何代理的意思，其次，更重要的是南方公司不是以宏业公司的名义而是自己的名义签订的合同，没有任何代理的意思表示。所以该9月3日协议同4月18日协议没有任何法律关系，不是合同变更的关系。

3）中盛公司、腾达厂一直在向宏业公司主张4月18日协议的权利，并没有任何要变更该协议的意思表示。证据：向宏业公司发出的要求履行协议的函。

2、该协议是无效协议。理由：

1）标的物已经不存在。该协议转让的标的物是4月18日协议的标的物：70641平米土地的使用权，该土地使用权已经过户到宏业公司名下，中盛公司和腾达厂已经丧失了该土地使用权的处分权。既然合同的标的物是当事人无权处分的，那么合同是不生效。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条规定，转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。

2）从另一角度来看，中盛公司和腾达厂将土地使用权先后转让给两个主体，属于“一地两卖”的情形。根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第13条规定，土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后，未办理土地使用权变更登记手续之前，又另与他人就同一土地使用权签订转让合同，并依法办理了土地使用权变更登记手续的，土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条有几乎同样的规定，已经办理土地使用权变更登记手续的受让方取得土地使用权。证明：这是两个不同的法律关系，南方公司认为自己的权益受到侵害，可以另行起诉，另案处理。

3、该协议未实际履行。

自从签订9月3日协议后，南方公司并未按照该协议向申请人支付一分钱，相反是宏业公司在继续履行4月18日协议，继续向申请人支付补偿款。证据：付款证明，都是宏业公司的支票。



（三）2001年4月18日宏业公司与中盛公司、腾达厂协议是合法有效的土地使用权转让合同。

1、双方对土地使用权转让及其对价义务的意思表示一致；

2、不违反法律行政法规的强制性规定；

3、宏业公司已经构成违约：宏业公司将房子卖掉，没有依据该协议将还建房屋交付两预审原告，而是将房子卖掉，已经构成违约，应该承担违约责任。

4、根据双方后来的行为证明，双方同意宏业公司赔偿还建房屋的折价款，而且宏业公司已经实际在履行，以宏业公司实际支付的支票为据。



（四）关于该案适用法律的问题。

根据特殊法优于一般法的法律精神，基于本案是涉及不动产：土地的使用权纠纷，所以原审法院不应该仅仅适用《合同法》，更应该适用有关土地和房地产的法律法规和司法解释。且原审法院判决书并未在对该案中相关协议的认定上给出具体的法律依据和令人折服的说理解释。