上诉人一：王*福，男，3岁，汉族，本案患儿，住惠城区天怡路*华庭1栋1单元*号房。 法定代理人：王*峰、王**芳，是王*福父母亲，住址均同上。 上诉人二：王**芳，女，26岁，汉族，患儿母亲，住惠城区天怡路*华庭1栋1单元*号房。 被上诉人：惠州市中医医院，法定代表人廖*（院长），地址：惠州市下*三路1号。 上诉人不服（2012）惠城法民一初字第285号民事判决书，提出上诉如下： 上诉请求 一、撤销一审判决；二、依法作出改判；三、一、二审诉讼费用由被告承担。 上诉理由 一审判决具有以下错误之处，应当依法予以改正。 一、法律适用错误。 本案的医疗行为是发生在2008年底，但是明确责任方的时间却是2011年10月份即患方拿到省医学会鉴定书之日，也就是从该日起患方才有依据向医院主张索赔的权利，依据新法优于旧法、上位法优于下位法的规定和国家保障公民的生命权、健康权的理念及我国现行的司法实践，本案有关赔偿项目与标准应以2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》及相关的人身损害赔偿方面民事法律法规为计赔依据。司法实践方面也是如此：如惠州的案例（2009）惠法民一初第1044号判决书和（2011）惠中法民一终字第638号判决书。故此，无论是理论或是司法实践均表明：一审判决适用《医疗事故处理条例》是错误的，应予以改正。 二、责任承担划分错误。 上诉人二怀孕后便一直到被上诉人处作孕期保健检查均显示正常、良好，甚至直到入院待产的次日所做的《胎儿监护报告单》Kreds评分也是满分的12分，产前胎儿状况非常理想，事后到广州市儿童医院作遗传学的染色体检查也显示正常，而且在整个待产、分娩、抢救过程中，产妇与家属从未作出过干扰、拖延诊疗、抢救的行为，非常积极配合被上诉人的诊疗活动，没有承担任何责任的事实与依据；同时，被上诉人医务人员的过错行为多且严重，持续时间长——贯穿从入院待产直至**孩被中心医院救护车接走的整个诊疗过程，省、市医疗事故鉴定报告也没有指出上诉人应当承担责任的依据。依据审理医疗损害赔偿案件实行举证责任倒置原则，对于患者一方，就算用放大镜、显微镜也无法寻找出任何应当由患方承担那怕是些微责任的依据，对于医院一方，已经非常明确了存在的过错行为多且严重，持续时间长的情形，**孩目前的病情完全由医院造成，医院应当依法承担全部责任。故此，一审判决让患方承担10﹪责任是错误的，应予以改正。 三、伤残等级认定错误。 **孩的目前病情由西湖司法鉴定所作出了鉴定结论：伤残一级、完全护理依赖。但一审判决没有采信这伤残一级的司法鉴定结论，反而采信了省、市医学会鉴定报告所对应的三级伤残。而省、市医学会鉴定报告对**孩的伤残评定是违法的，而且没有说明理由与依据。因为依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第二十一条：“ 涉及死因、伤残等级鉴定的，应当按照前款规定由双方当事人各自随机抽取一名法医参加鉴定组。”和《医疗事故处理条例》第二十五条“专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一；涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。”规定，本案鉴定既然涉及伤残等级鉴定，就必须依法抽取法医参加鉴定组，但两级鉴定均违法没有抽取法医参加鉴定组，只抽取了产科与儿科专家。故此，省、市医学会鉴定报告对**孩的伤残评定是违法的，而且没有说明为何评定为三级伤残的依据与理由。而西湖司法鉴定所出具的一级伤残鉴定结论是由法医作出的，而且对因何评定为一级伤残的依据与理由作了充分、详细的说明。 一审法院对合法且说理充分的伤残鉴定结论不予采信，反而对违法且不作说理的伤残鉴定结论予以采信是错误的，失去了基本的公正立场，而且即使是按一审法院错误认定的三级伤残，也应当是80﹪的伤残系数而非70﹪，错误严重，应予以改正。 四、把上诉人依医疗保险报销的36397．13元医疗费用不入赔偿额是错误的。 医疗保险属于人身保险，区别于财产保险的显著特点就是投保人可以同时向侵权人和保险人主张索赔与理赔并享有其两种利益，不存在财产保险的保险人理赔后可行使代位求偿权的情形。一审判决把上诉人已经通过医疗保险报销的36397．13元医疗费用不计入医院的赔偿额是错误的，如按一审法院的判决逻辑，上诉人付费投保医疗保险的利益由侵权人医院盗取是合法的？已经通过医疗保险报销的36397．13元医疗费用也应计入医院的赔偿额，不应扣除。 五、对产妇王**芳住院费用5711．8元，一审法院以属于王**芳原发病医疗费用为由予以驳回是错误的。 产妇王**芳到医院住院分娩，如果你医院提供的是合格、规范的医疗服务当然是应当交费，但你医院提供的医疗服务已经被鉴定出是不合格且具有严重过错的，并造成了娩出**孩的严重后遗症，医院收取对价医疗费用的理由就不存在了，应予以全额退回。 六、两级医学会收取上诉人的鉴定费6250元，依法应由医院全额退回，一审法院适用比例承担是错误的。 首次鉴定费用3500元医患双方各出一半即1750元，再次鉴定是由上诉人预交的鉴定费4500元，患方共预交医疗事故技术鉴定费用6250元。依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十五条：“双方当事人共同委托医疗事故技术鉴定的，由双方当事人协商预先缴纳鉴定费。 卫生行政部门移交进行医疗事故技术鉴定的，由提出医疗事故争议处理的当事人预先缴纳鉴定费。经鉴定属于医疗事故的，鉴定费由医疗机构支付；经鉴定不属于医疗事故的，鉴定费由提出医疗事故争议处理申请的当事人支付。”规定，对于医疗事故技术鉴定的鉴定费承担问题作出了明确规定：经鉴定不属于的医疗事故，鉴定费用由申请人支付，经鉴定属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付。不存在比例承担问题，既然省、市两级医学会均鉴定为医疗事故，那么患方预交的鉴定费用6250元就应当由医疗机构全额退回。一审法院对鉴定费用适用比例承担是错误的，应予以改正。 七、2011年惠州地区职工年平均工资为40775元∕年，而非一审判决认定的29604元∕年，应予以改正。 综上，一审法院的判决存在适用法律与赔偿标准错误、认定事实错误且十分混乱的情形，望二审法院作为上级法院严格依法审理，及时作出公正的判决！ 此致 惠州中级人民法院 2012年7月8日

上诉人一：王*福，男，3岁，汉族，本案患儿，住惠城区天怡路*华庭1栋1单元*号房。 法定代理人：王*峰、王*芳，是王*福父母亲，住址均同上。 上诉人二：王*芳，女，26岁，汉族，患儿母亲，住惠城区天怡路*华庭1栋1单元*号房。 被上诉人：惠州市中医医院，法定代表人廖*（院长），地址：惠州市下角*三路1号。 上诉人不服（2012）惠城法民一初字第285号民事判决书，提出上诉如下： 上诉请求 一、撤销一审判决；二、依法作出改判；三、一、二审诉讼费用由被告承担。 上诉理由 一审判决具有以下错误之处，应当依法予以改正。 一、法律适用错误。 本案的医疗行为是发生在2008年底，但是明确责任方的时间却是2011年10月份即患方拿到省医学会鉴定书之日，也就是从该日起患方才有依据向医院主张索赔的权利，依据新法优于旧法、上位法优于下位法的规定和国家保障公民的生命权、健康权的理念及我国现行的司法实践，本案有关赔偿项目与标准应以2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》及相关的人身损害赔偿方面民事法律法规为计赔依据。司法实践方面也是如此：如惠州的案例（2009）惠法民一初第1044号判决书和（2011）惠中法民一终字第638号判决书。故此，无论是理论或是司法实践均表明：一审判决适用《医疗事故处理条例》是错误的，应予以改正。 二、责任承担划分错误。 上诉人二怀孕后便一直到被上诉人处作孕期保健检查均显示正常、良好，甚至直到入院待产的次日所做的《胎儿监护报告单》Kreds评分也是满分的12分，产前胎儿状况非常理想，事后到广州市儿童医院作遗传学的染色体检查也显示正常，而且在整个待产、分娩、抢救过程中，产妇与家属从未作出过干扰、拖延诊疗、抢救的行为，非常积极配合被上诉人的诊疗活动，没有承担任何责任的事实与依据；同时，被上诉人医务人员的过错行为多且严重，持续时间长——贯穿从入院待产直至*孩被中心医院救护车接走的整个诊疗过程，省、市医疗事故鉴定报告也没有指出上诉人应当承担责任的依据。依据审理医疗损害赔偿案件实行举证责任倒置原则，对于患者一方，就算用放大镜、显微镜也无法寻找出任何应当由患方承担那怕是些微责任的依据，对于医院一方，已经非常明确了存在的过错行为多且严重，持续时间长的情形，*孩目前的病情完全由医院造成，医院应当依法承担全部责任。故此，一审判决让患方承担10﹪责任是错误的，应予以改正。三、伤残等级认定错误。 *孩的目前病情由西湖司法鉴定所作出了鉴定结论：伤残一级、完全护理依赖。但一审判决没有采信这伤残一级的司法鉴定结论，反而采信了省、市医学会鉴定报告所对应的三级伤残。而省、市医学会鉴定报告对*孩的伤残评定是违法的，而且没有说明理由与依据。因为依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第二十一条：“ 涉及死因、伤残等级鉴定的，应当按照前款规定由双方当事人各自随机抽取一名法医参加鉴定组。”和《医疗事故处理条例》第二十五条“专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一；涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。”规定，本案鉴定既然涉及伤残等级鉴定，就必须依法抽取法医参加鉴定组，但两级鉴定均违法没有抽取法医参加鉴定组，只抽取了产科与儿科专家。故此，省、市医学会鉴定报告对*孩的伤残评定是违法的，而且没有说明为何评定为三级伤残的依据与理由。而西湖司法鉴定所出具的一级伤残鉴定结论是由法医作出的，而且对因何评定为一级伤残的依据与理由作了充分、详细的说明。 一审法院对合法且说理充分的伤残鉴定结论不予采信，反而对违法且不作说理的伤残鉴定结论予以采信是错误的，失去了基本的公正立场，而且即使是按一审法院错误认定的三级伤残，也应当是80﹪的伤残系数而非70﹪，错误严重，应予以改正。 四、把上诉人依医疗保险报销的36397．13元医疗费用不入赔偿额是错误的。 医疗保险属于人身保险，区别于财产保险的显著特点就是投保人可以同时向侵权人和保险人主张索赔与理赔并享有其两种利益，不存在财产保险的保险人理赔后可行使代位求偿权的情形。一审判决把上诉人已经通过医疗保险报销的36397．13元医疗费用不计入医院的赔偿额是错误的，如按一审法院的判决逻辑，上诉人付费投保医疗保险的利益由侵权人医院盗取是合法的？已经通过医疗保险报销的36397．13元医疗费用也应计入医院的赔偿额，不应扣除。 五、对产妇王*芳住院费用5711．8元，一审法院以属于王*芳原发病医疗费用为由予以驳回是错误的。 产妇王*芳到医院住院分娩，如果你医院提供的是合格、规范的医疗服务当然是应当交费，但你医院提供的医疗服务已经被鉴定出是不合格且具有严重过错的，并造成了娩出*孩的严重后遗症，医院收取对价医疗费用的理由就不存在了，应予以全额退回。 六、两级医学会收取上诉人的鉴定费6250元，依法应由医院全额退回，一审法院适用比例承担是错误的。 首次鉴定费用3500元医患双方各出一半即1750元，再次鉴定是由上诉人预交的鉴定费4500元，患方共预交医疗事故技术鉴定费用6250元。依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十五条：“双方当事人共同委托医疗事故技术鉴定的，由双方当事人协商预先缴纳鉴定费。 卫生行政部门移交进行医疗事故技术鉴定的，由提出医疗事故争议处理的当事人预先缴纳鉴定费。经鉴定属于医疗事故的，鉴定费由医疗机构支付；经鉴定不属于医疗事故的，鉴定费由提出医疗事故争议处理申请的当事人支付。”规定，对于医疗事故技术鉴定的鉴定费承担问题作出了明确规定：经鉴定不属于的医疗事故，鉴定费用由申请人支付，经鉴定属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付。不存在比例承担问题，既然省、市两级医学会均鉴定为医疗事故，那么患方预交的鉴定费用6250元就应当由医疗机构全额退回。一审法院对鉴定费用适用比例承担是错误的，应予以改正。 七、2011年惠州地区职工年平均工资为40775元∕年，而非一审判决认定的29604元∕年，应予以改正。 综上，一审法院的判决存在适用法律与赔偿标准错误、认定事实错误且十分混乱的情形，望二审法院作为上级法院严格依法审理，及时作出公正的判决！ 此致 惠州中级人民法院 2012年7月8日