是盗窃罪、职务侵占罪还是贪污罪（原创） L某被控盗窃案辩护词 （景德镇律师 沈英华） 审判长、审判员、人民陪审员： 江西景德律师事务所依法接受被告人L某的委托，指派我担任其辩护人。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对指控的盗窃罪名持有异议。现依据与本案有关的事实、证据和法律依据，提出以下辩护意见： 一、 被告人的行为构成职务侵占罪 依据《中华人民共和国刑法》第271条规定及我国刑法学理论（参见中国人民大学出版社1999年12月第一版《刑法》教材第408—409页），职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的特征是： 1、本罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。犯罪对象是行为人所在单位的合法财物。 2、本罪客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该特征有三个要点：一是行为人必须利用职务便利；二是实施了非法占有本单位财物的行为，可以采取侵吞、窃取、骗取等各种手段；三是数额达到较大。 3、本罪主体为特殊主体，即只有公司、企业或者其他单位的工作人员才能构成。行为人与公司、企业人员勾结，利用公司、企业人员职务上的便利，侵占公司、企业财物的，以职务侵占罪的共犯处理。 4、本罪的主观方面为故意。 5、职务侵占罪与盗窃罪的区别：一是主体不同。前罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，后罪是一般主体；二是客观方面不同。前罪必须利用职务上的便利，后罪不需要利用职务上的便利；三是犯罪对象的范围不同。前罪侵占的财物必须是本单位的财物，后罪可以是非本单位的财物。 本案中，被告人L某系景德镇市某国有公司的工人。作为公司保卫部安排的门卫，L某对出入厂区的车辆负有检查、登记，防止公司财产被盗的职责；本案被盗公司财产废旧机器，是放在厂区露天空地上的，被告人L某作为门卫，对此负有看守和保卫其不被盗出厂外的职责。 被告人C某正是利用了L某的职务之便，事先用300元收买L某，让其帮忙放行，L某予以答应。而L某利用职务便利，在同案犯Z某驾驶的铲车及同案犯F某叫来的一辆货车进厂时不予检查，在他们把废旧机器装上货车出厂时又不予检查，导致其负有看守、保卫责任的公司财产被盗。 对照本案中四被告人的犯罪行为和上述刑法理论，显见本案中犯罪结果的产生与利用了被告人L某的职务之便是密不可分的。如果没有L某的职务便利，本案犯罪行为不可能轻易得逞。四被告人属于职务侵占罪的共犯，他们的行为构成的不是盗窃罪，而是职务侵占罪。 二、 被告人L某有自首情节，应从轻处罚 公安机关对被告人L某做的第一次笔录可以证明，L某是主动投案的，并且如实交代了全部犯罪事实，其行为构成自首。 依据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。 依照《江西省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》第三条第一项第11目规定：对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚。 三、 被告人L某犯罪情节相对较轻，应当从轻处罚 虽然公诉机关没有对本案被告人划分主从犯，但在本案中，从提出犯意，到犯罪的准备，犯罪的具体实施，销赃分赃等等，被告人L某均未参与，L某的唯一行为就是不作为，在同案犯作案汽车出入厂区时不予检查。相比较而言，被告人L某在共同犯罪过程中所起的作用相对较小，依法可以酌情从轻处罚。 综上所述，被告人L某的行为构成的是职务侵占罪，并且具有自首情节、与其他被告相比犯罪情节较轻、当庭认罪、悔罪态度好、积极退赃等法定、酌定从轻情节，辩护人建议法庭对被告人L某判处一年左右有期徒刑并适用缓刑。 以上意见，请予审议。 辩护人：沈英华律师 江西景德律师事务所 2012年7月19日 办案小结：如果是盗窃罪，因盗窃金额超过数额巨大一倍以上，量刑幅度在三年以上，七年以下，判处缓刑几率极小；如果是职务侵占罪或贪污罪，金额仅为较大，前者量刑幅度在五年以下，后者量刑幅度为一至七年，判处缓刑的可能性较大。法院采纳了辩护人“利用了职务之便”的意见，但认为门卫属于受委托管理国有财产，定性贪污罪，同时认定被告人有自首情节，判处被告人L某有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月。但辩护人认为L某的情形与职务侵占罪构成要件更加接近，考虑到辩护目的已经达到，辩护人同意被告人意见不上诉。检察院也没有抗诉。判决已经发生法律效力。