案情简介：

2008年12月，某县城市资产经营有限公司与甲建筑公司就某县人民路小区安置房及学校建设工程签订《建设工程施工合同》，甲建筑公司作为承包人承建工程建设施工。随后，甲建筑公司与李某签订《县政府安置房建设工程合作协议》，约定由甲建筑公司派驻项目经理等人员管理现场，而李某负责工程的实际施工，并约定工程之对外合同（包括但不限于材料采购、租赁、专业、劳务分包等），李某需以甲建筑公司名义进行签订，李某负责实际履行，甲建筑公司负责合同签订及资金支付的审批、监管。

2009年6月10日，李某向蔡某出具一份《借条》，内容为：“借到蔡某人民币壹拾伍万元整，用于县人民路安置小区建筑垫付款，归还时间一个月内。如到期不还，蔡某有权在县法院起诉。担保人：成某，甲建筑公司(未盖章),李某个人签字摁手印。”

借款到期后，蔡某向李某主张债权，李某辩称其代表甲建筑公司借款，与其本人无关。2010年4月26日，蔡某向工程所在地法院提起诉讼。

原告诉讼请求：

要求被告甲建筑公司还款，被告成某承担连带责任。

被告答辩意见：

甲建筑公司答辩：1.《借条》中“蔡某”系李某单方书写，原告应举证证明其作为诉讼主体与借款主体身份的一致性，即证明此蔡某与彼蔡某系同一人。2.甲建筑公司在本案中诉讼主体不适格。甲建筑公司未向原告蔡某借款并出具《借条》，亦未授权李某对外借款；诉争借款系蔡某与李某个人之间的个人借款，甲建筑公司非该民事关系当事人。而且此笔借款未打入甲建筑公司的法人账户并实际用于项目建设。3.李某个人借款行为并不构成表见代理。

被告成某辩称：因为当时甲建筑公司项目建设资金不充裕，就由我介绍蔡某向甲建筑公司借款偿还材料购置款，并提供担保。但是我只担保一个月时间，担保期间已经超过，我不再承担担保责任。

各方辩论意见：

庭审焦点主要围绕李某的行为是否构成表见代理。

原告方主张李某系工程项目的实际负责人，并提供领导们在开工当日的合影照片、李某代表甲建筑公司与成某签订的一份保温材料《供销合同》，以证明其有理由相信李某代表甲建筑公司借款。

甲建筑公司向法庭提供在当地政府建委部门备案的《建设工程施工合同》，以证明其现场负责人非李某。且原告现有证据不能证明李某个人借款行为构成了表见代理；本案客观上没有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，而原告蔡某在李某是否具有代理权问题上亦存在严重过错，本案中李某的借款行为显然不符合表见代理之构成要件，不构成表见代理。

法庭事实的认定及裁判意见：

经审理查明： 2008年12月，某县城市资产经营有限公司与甲建筑公司就某县人民路小区安置房及学校建设工程签订《建设工程施工合同》，被告甲建筑公司作为承包人承建工程建设，李某作为其项目部负责人，负责相关建设。2009年5月24日，被告成某代表乙科技公司与李某代表的甲建筑公司项目部签订《保温系列产品购销合同》，该合同加盖甲建筑公司的项目部公章。后因资金周转困难，经成某介绍，李某以甲建筑公司名义从原告处借款15万元，并出具借条。

法院认为，原告蔡某与被告甲建筑公司项目部之间的借贷关系事实清楚，是当事人之间的真实意思表示，不违背相关法律规定，是有效的民事法律行为；被告成某作为担保人自愿为被告甲建筑公司提供担保，其行为也为有效。李某作为被告甲建筑公司项目部的代表与被告成某签订了《保温系列产品购销合同》，使原告蔡某有理由相信其所作的行为代表了被告甲建筑公司项目部，由于工程项目部不具有独立承担民事责任的主体资格，故李某从原告蔡某处借款所产生的法律后果应由被告甲建筑公司承担。被告成某对保证方式没有约定，应认定为连带责任保证，因没有约定保证期间，依据法律规定，保证期间为主债务履行期满之日起六个月，原告在保证期间没有要求被告成某承担保证责任，故被告成某不再承担保证在责任。

裁判结果：　

一、被告甲建筑公司于判决生效之日起十日内支付原告蔡某借款15万元。

二、驳回原告蔡某要求被告成某承担连带责任的诉讼请求。

对于案例的分析、思考等办案心得：

(一)关于表见代理

     先从我国立法上探寻表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是对表见代理的有效性在立法上的承认。

那么如何正确认定表见代理？首先，表见代理属于无权代理，只在代理人无代理权而实施代理行为时产生。其次，第三人有合理的理由或者事实相信行为人有代理权，换言之，由于被代理人的行为，造成了足以使善意第三人相信行为人有代理权的表象。再次，第三人在主观上是善意无过错的。善意是指第三人相信行为人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；无过错是说相对人已尽了充分的注意义务，对行为人有无代理权加以慎重地审查，仍无法否认行为人的代理权。如第三人因轻信行为人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，则不能成立表见代理，即被代理人对此不负授权人的责任。最后，第三人与行为人之间的民事行为符合民事行为的有效要件。

(二)本案中李某的行为不构成表见代理

结合当前最高人民法院关于认定表见代理的指导意见，即《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。之后，《最高人民法院民二庭负责人就〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉答记者问》亦指出当前形势下，在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。鉴于表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，为维护正常的市场交易秩序，《指导意见》对于表见代理制度适用的主要精神是严格认定其构成要件。人民法院要注意两个问题：第一，关于“有理由相信”的理解。《指导意见》认为“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。在本案中，原告蔡某并未举证其在不知道行为人李某无代理权方面不存在疏忽或懈怠。而一审法院亦未对此进行审理、裁判。第二，关于表见代理的综合认定。《指导意见》根据多年的审判经验提出，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

在本案中，原告蔡某未提供被告甲建筑公司任何委托授权李某借款的书面文件、公章、项目章等有权代理的客观表象之证据，一审法院仅仅依据一份《保温系列产品购销合同》中被告甲建筑公司工程项目部的印章、李某等三人的签字、利害关系人成某的自认就认定李某个人借款行为构成表见代理，明显证据不足，根本没有适用上述“关于表见代理的综合认定”的规定。

基于对上述案例及指导意见的分析，可以看出在严格认定表见代理的构成要件方面，最高院突出了相对人应承担在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠方面的举证责任以及法院的综合性分析、判断。

(三)严格认定表见代理的必要性

结合以往办案经验，个人认为，最高院关于严格认定表见代理构成要件的指导意见，更加清晰地指出了表见代理的认定原则及标准，有助于公平公正地维护纠纷各方的利益，稳定市场经济秩序。

虽然在表见代理的情形之下，要求由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，加强代理制度的可信度，维护交易安全，促进交易的有效顺利进行。但是如果非要严格地认定表见代理的构成，过分地保护第三人利益，必将导致相对人怠于积极审查代理人的代理权，导致大量的无权代理、表见代理的发生，将会严重损害无辜被代理人的利益，严重扰乱社会正常的经济秩序。因为相对于被代理人而言，相对人直接与代理人沟通往来，在磋商过程中，应承担起码的注意、谨慎义务，其更易于审查核实代理人的代理权，更易于防范无权代理的发生。如果强加被代理人以过重的责任，要被代理人承担其过错以外的责任，不仅有违公平公正原则，还会引起严重的后果。退一步来讲，被代理人即使投入巨大的人力、物力也是防不胜防。尤其在建筑工程施工领域中，普遍存在项目经理管理机制以及工程施工、设备材料的采购、安装等分包现象，一旦项目负责人或分包方假借工程发包方名义从事无权代理行为而导致纠纷，法院如果置严格认定表见代理构成要件的精神于不顾，裁判发包方为自己无法控制的事情、毫无过错的事情承担责任，无异于祸从天降，必然会造成发包方无法预料、无法控制的风险，无法进行合理预期，导致当事人对社会诚信制度的动摇，从而影响到建筑市场仍之整个市场经济秩序的稳定。这也给建筑施工单位敲响了警钟，在管理应注重加强印章、合同文件等的管控。一旦管理疏漏导致纠纷，其将存在承担表见代理后果的风险。