尊敬的审判长、审判员：

    根据法律规定，北京百瑞律师事务所xx律师接受委托和指派，担任本案被告人丁某的辩护人，通过查阅案卷，会见被告人，法庭调查，对本案已经有了清楚的了解，现对本案定罪量刑发表如下辩护意见，以供审判长和合议庭参考：

一、被告人行为不构成诈骗罪

    本案被告人的行为可以分为两个阶段，一个是被告人拿到40万元时是否构成诈骗罪，一个是被告人拿到40万元后未归还是否构成诈骗罪。

    辩护人认为，第一个阶段即被告人拿到40万元时不构成诈骗罪，理由如下：

诈骗罪客观方面的逻辑结构表现为：行为人的欺诈行为——被害人的错误认识——被害人“自愿”交付——行为人取得财物——被害人遭受损失，被害人的财物交付行为一般是基于错误认识而实施的。

    但在本案中，一方面，在被害人交付财物给被告人丁某之前，被告人并无欺骗行为。根据被害人沈某的询问笔录（P52-55），被害人主动打电话给被告人丁某，目的是希望被告人丁某通过朋友关系帮他做假护照。通过三次电话，被告人才做出“可以联系去做”的承诺，从始至终被告人并未欺骗被害人说自己有能力去做，而是答应联系人去做。

    另一方面，被害人沈某也不是因发生错误认识而交付财物给被告人丁某。被害人知悉被告人有两个朋友——董建海和阿顺是帮人家做偷渡的，本身就知道被告人有这样的关系去做假护照。与其说被害人沈某是被丁某欺骗交付财物，还不如说是被害人沈某因为被通缉而急找救命稻草。

因此，在此阶段，被告人没有欺诈行为，被害人也不可能发生错误认识并基于错误认识而发生错误给付，不具备诈骗罪构成要件。

    第二个阶段即被告人拿到40万元未予归还也不能构成诈骗罪，理由如下：

    首先，应该明确的是诈骗罪是以非法占有为目的，通过虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方财物的行为，也就是光拿钱不做事。

    其次，本案中被告人拿到钱后，甚至拿钱之前就已经开始着手联系人去办假照，表现为：

（一）被害人沈某承认被告人曾问过他的身高、体重和血型，这和搜查物品清单中的“173，55公斤，AB”信函相一致，足以证明被告人丁某已经为办假证实施具体行动。

（二）被害人自己也亲口承认被告人“帮我去联系过的”。（见沈某笔录，P55）

（三）李某询问笔录显示，被告人丁某曾联系过他办理假证事宜，他们之间有多次通话，而且李某还来杭州专门找被告人商谈办假照，李某开价七万，说明被告人找其绝非敷衍了事应付一下。至于为什么后来没有让李某做，根据其自己陈述，“他可能感觉到了我会把钱扣下来”（见李某笔录，P88），也说明被告人采取谨慎态度去联系人办假照一事。

    再次，不能因为最后结果假照未办成，因而就推定被告人未采取行动去联系人办照，再进一步推断被告人一开始就具有诈骗故意，这是一种客观归罪，明显与我国主客观相统一的刑法原则相违背。

应该看到，本案的发生前后还不到一个月时间，而办理真护照都需要几个月，何况办理假护照可能需要更长时间，而一审法院判决的主要依据是认定被告人敷衍了事，并未实质去联系人办假照，可以想见如果时间稍微长一些，说不定假照办出来了（当然这个行为本身也是违法的），至少能说明被告并未敷衍了事，不存在诈骗，况且被害人自己都认为被告人是采取行动联系过人的，不能构成诈骗。

二、被告人丁某具有以下从轻或减轻量刑情节：

    第一，本案系被告人出于江湖哥们义气初次犯罪，才导致本案的发生，并且款项大部分已经追回，主观恶性不大，社会危害也不大。

    第二，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条：宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。

    可见，主观恶性和人身危险性是采取宽严刑罚的重要依据，主观恶性是犯罪主体对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，是支配行为人实施危害行为的内在动力。行为人的人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性，并且是在行为人相对自由的意志支配下，行为人才有去犯某个罪的欲望的可能性。但本案中，被告人主观上非法占有他人财物的可能性不大，而且将来实施犯罪的可能性更小，因此，恳请法院对被告人从轻处罚。

以上意见，仅供合议庭参考。

       此致

某某市中级人民法院

辩护人：xx律师 北京百瑞（济南）律师事务所

二〇一〇年三月二十三日