关于上诉人（一审原告、一审反诉被告）***诉被上诉人（一审被告、一审反诉原告）***买卖合同纠纷一案，浙江三利律师事务所接受上诉人的委托，指派律师王坚作为其代理人，现发表如下代理意见：

介于代理人在本案一审过程中及上诉状中已多次阐明本案基本代理意见，故在此不再赘述。现代理人结合本案在上诉阶段的争议焦点对代理意见作补充及简要重申。

一、关于双方的买卖合同法律关系。

上诉人已根据双方签订的合同，履行了己方的义务，被上诉人却只是部分履行，并以种种理由拖延至今，其行为实属无理，严重损害了上诉人的合法权益。

二、关于原审认定的质量问题。

1、上诉人所提供的花岗石为天然石材，且系被上诉人选定，均由被上诉人人员清点验并验收，而之后并未提及有关石材的任何质量问题，上诉人的合同义务至此已履行完毕。之后，被上诉人发现铺设的石材不平整，自行打磨导致产生的后果应当由被上诉人承担。

2、鉴定报告对于该未知样本的鉴定结论已明确目前鉴定石材的质量问题是由其材料本身和施工方面两方面作用的结果。同时要指出2点：1、被上诉人自行破坏性打磨石材是否也造成了其本身结构性、理化性变化；2、位于秀洲商会的临时建筑中的样本石材直接摆设在沙面上，长期受到沙、水等多种外来物侵蚀，是否也造成上述变化。多种不确定原因综合在一起产生的结果，却由上诉人一方承担是否有失公正。

3、原审认定石材存在质量问题存疑

首先，除开上述鉴定报告的问题，一审判决书（P13）明确表示：“由于双方事先对珍珠白花岗石并没有取样封样，无论本案鉴定取材地点是王店家电创业中心还是秀洲商会，都无法直接证明鉴定取材系旺丰建材供货。”代理人认为，结合本案取样过程，这句话表明原审法院已经否定掉鉴定报告与本案的关联性，审判人员不能在已经否定掉报告后，在主观判断中以此为基础引申推断，这明显违反了法律的严谨和正常的逻辑。

其次，判决书中接下去叙述了石材剩余、现场遗留石材、证人陈述、承诺书等看似关联、确实的事实，但是均经不起推敲：1、石材剩余量按数学计算为9%，但是该行业惯例都是要求供货量大于实际面积以填平施工的合理消耗，至于剩余多少根本没有明确的数量，甚至根本没有石材剩余，而且按逻辑被上诉人根本不会多买石材多花钱，必然是按需供给的；2、判决书对现场遗留铺设的石材均凭感官判断，既然已委托鉴定，现场也有石材，却偏偏跑到秀洲商会去提取未知样本，这样的做法根本不合理；3、证人陈述中监理员冯志勇其的证言不能证明样本石材的关联性。而在证人周士全的证言中，标的物花岗石被说成了大理石，有关于运输的细节一概没有，所谓的记录也只是自行记下的，这样的证言作为证据根本不具备效力。4、其后的承诺书等也均不具备确切的证据上的说服力。

再次，“高度盖然性”是法官自由裁量权的体现，它的作用在于提高审判效率、稳定民事矛盾、实现公平正义。民事诉讼中运用高度盖然性的基础是有基本的可靠的证据，而不是说谁提的证据多就可靠就可以认定。高度盖然性的运用也有要求：1、不能违背法定的证据规则；2、反对主观臆断；3、定案的依据必须达到确信的程度；4、依据可靠的证据形成一条完整的证据链，得出唯一的证明结论。反观本案，如此依据尚有明显缺陷的证据，仅凭法官的主观臆断，得出的结论也无法确信，根本不能使当事人信服平息矛盾，这样的运用完全违背了其法理本意。

最后，像原审这样的认定证据放在刑事案件中是绝对否定的“疑罪从有”，即使民事案件证明标准相对略低，但像原审这样认定事实也是根本违反法律的。

三、关于原审判决结论问题。

除去上诉状中列举的，代理人还需要补充：

1、既然已经否定掉鉴定与本案的关联性，却依然要求上诉人承担鉴定费用，不合法；

2、本案的法律关系是买卖合同关系，原审判决根本无法令人接受，如果相同或类似案件都是如此结果的话，这个行业的民间商业往来根本得不到保证。

综上，请法庭综合考虑本案的社会影响，维护社会和谐稳定和经济秩序，重新考虑本案证据和认定本案事实，支持上诉人的上诉请求，还上诉人以公平正义。

此致

嘉兴市中级人民法院

代理人：                  

2012年6月5日

附：本案二审改判，维护了原告的合法权益