山东华冠律师事务所法律文书

李某杰李清与青岛中心医院医疗纠纷案

二审代理词

审判长：

李某杰、李清与中心医院医疗纠纷二审案，代理人张海律师就相关的焦点问题提供如下代理意见，肯望给予充分重视及参考。

一、关于案由

本案是否属于侵害患者知情同意权责任纠纷，本人有不同看法。本案应属医疗过错纠纷，医方最大过错是存在肺癌误诊，其次才是是未告知放疗危害。在医疗纠纷中，举证责任一般由医方完成，根据几年来所有的检查结论来看，无法看到有癌细胞，甚至各项检验都是阴性，根据肺癌病理学的特点，从初步证据上不利于医方，由于江丽华死亡未尸检，医方也丧失了排除这一可能的证据。假设医方告知了放疗危害而未告知癌症不能确诊，医方同样不能减轻责任。因为对癌症是否确诊是患者决定接受放疗的前提。没有告知病情尚未确诊，事后经各种证据也无法确诊2005年患有癌症，实施放疗属于损害性质的行为而不是治疗行为。因此本案应当是因医疗过错导致的损害赔偿纠纷。

二、鉴定意见第三条缺少依据

医疗活动是科学与实践经验相结合的专业工作，其中中医侧重于经验性判断，而西医侧重于科学实证。就治疗癌症而言，中医疗法依靠经验判断通过中医学理论对患者综合观察，在系统的观察之后确定治疗方案和药方，以养疗为主，西医针对于病灶施诊，见效快副作用大，复发性强。西医治疗癌症的前提是以病理学检查作为依据，如果仅凭CT印象就判断是否属于癌症，这是一种错误的、可怕的中西医结合治疗。

法医学鉴定与临床医生对待病患的判断是有不同标准的，法医学鉴定是以科学实证的标准来观察诊疗活动是否合法的，法医学鉴定人不能既当鉴定人又当给病人治病的医生，他的观察对象是诊疗活动是否合法而不是如何治病。临床医生借助经验下的判断存在风险可以通过与患者的沟通来达成一致，但是法医学鉴定不能这样，不能存在丝毫的经验和不确定性的判断。鉴定意见自我否定的相互矛盾的现象十分突出，其分析说明第一条中提到，上腔静脉压迫综合症最常见的病因是胸内肿瘤……医院在没有明确的病理学和细胞学诊断的情况下，诊断患者为肺癌的依据不足。依据不足就按照癌症放化疗是不是可以认定医方存在误诊？

在分析说明部分第三条中，鉴定人又说：“但据文献报道哦啊上腔静脉压迫综合症97%以上为恶性肿瘤所致。”这里又出现的新数据与前面的85%又有区别。由此可以发现，学术文献是不能作为法医鉴定的标准和依据的。而且，鉴定又说：“临床上一般采取化疗和放疗的治疗方法……”

法医鉴定中出现不严谨、不确定、模棱两可用语是不符合法医鉴定要求的，通过这种鉴定得出的第三条意见有什么价值？该意见采取了临床医生的经验性判断标准，认为采取放化疗不违反医疗原则，实际上就是认可江丽华患有癌症，而这一认可也是来自与临床医生同样的判断标准——经验。代理人要提个问题，第一个鉴定意见是按照科学实证的标准作出的，即癌症确诊应当有病理学依据。第三个鉴定意见显然与这一意见矛盾，即从经验上-判断，江丽华患有肺癌。那么请问到底需不需要病理学依据，如果不需要的话，是不是第一条意见就不应当出现？

从科学、事实与经验的三种判断标准来看鉴定意见。鉴定意见中第一条是结合事实按照科学标准作出的，第二条是按照事实标准作出的，第三条是按照经验标准作出的。在科学标准和经验标准相冲突的情况下，当第一条认定有过错时，而根据经验标准又说不违反医疗原则，这时必然产生矛盾，应当以科学标准优先，在没有证据证实时，不能排除因果联系。

根据证据规则的规定，第三条鉴定意见属于没有依据的结论，不应采纳，而且应当重新鉴定。

三、医方的过错

医疗是一种涉及患者健康和生命安全的科学活动，科学标准是基本的。在治疗采取中医等无危害方法时，经验判断可以优先。在采取有危害副作用明显的治疗时，科学判断原则应当优先，即必须有病理学和细胞学的依据。当缺少科学依据的情形下，仅仅依靠经验治疗，风险很大，对这一风险必须要告知患者，让患者自己选择。

在临床实践中，一些临床经验可以在科学依据不足时作出辅助性判断。但是这种经验判断应当仅限于副作用轻危害性轻的范围内并征得患者同意。代理人认为本案中医方的过错是很明显的。

过错一：未谨慎研讨治疗方案

医方存在为了追求经济效益，存在工作简单化收费效益化的不良倾向。上腔静脉阻塞综合症在病理上存在二十多种疾病的可能。作为癌症治疗必须经过充分的研讨论证，否则是具有冒险性的，是一种不可靠的经验判断。江丽华6月1日住院马上就开始了放化疗，未经充分的准备，作为医方在同日进行放化疗，也明显没有组织医师经过充分的病例研讨。属于明显不负责任的表现。

过错二：未采取观察和保守治疗

江丽华入院时仅有咳嗽，头面部浮肿，病情不严重，癌症初期也可以采取保守治疗方式的，即使晚期癌症临床中也有保守治疗起作用的，除了中医疗法还有些偏方治疗功效甚至也是很奇特的。比如，日本已故医学家，前日本预防医化学研究所所长立石和博士，其父兄均患癌症去世，在他本人患了胃癌并转移至肺部后，在有限的时间里着手天然药物的研究，他研究了1500种防癌抗癌药物，直到使用白萝卜、萝卜叶、香菇、胡萝卜及牛蒡熬出的汤注入培养液中的癌细胞，在显微镜下观察，本来十分活跃坚硬的癌细胞在几分钟内就死掉了。现在这一疗法已广泛传播至世界各地，已经被事实证明是有效的。其他如气功疗法素食疗法等等也有很多奇特疗效。可以这么说，代理人平日喜欢研究养生和中医，在癌症治疗上，我不相信化放疗的，本人认为，放化疗只是让癌症潜伏化，不能根治，而且还严重损害人体机能和脏器，即使未误诊的情况下，放化疗带来的危害也比比皆是。医学界目前把手术、放疗、化疗作为治疗肺癌的三大法宝，我觉得，普遍的治疗方法不等于最好的治疗方法，之所以放化疗受到医学界的青睐，主要在于放化疗比起手术来显得极为简单，经济效益又明显。医方应当对患者进行观察治疗和保守治疗而不是直接进行放化疗。这好比不对案件进行开庭审理也未给予其充分的答辩仅凭初步的主观判断就将犯罪嫌疑人定罪。

在侵权法上，过错基本上都是伴随着危害后果的，只有明确证据证明非过错方所为的，才能减免责任，鉴定意见三完全是一项没有事实依据仅为医方开脱责任的空中楼阁。本案的免责证据主要是尸检，没有尸检其不利责任应由医方承担。

四、尸检责任

在举证责任上，医方负有提供没有因果关系的证据责任，而目前医方所谓的证据就是鉴定意见第三条，而第三条又是一个没有依据的结论，这种情况下，医方完成了充分举证的责任了吗？显然，民事诉讼中的优势证据标准医方并未达到。医疗鉴定专家和法官对认识问题和判断标准上是不同的，对于鉴定结论必须经过审查和分析才能采信。

江丽华患有放射性肺炎，死前的各项检查仍然未发现癌细胞，各项指标均为阴性，这些事实结合起来可以形成对医方不利的认定，而江丽华最终又没有尸检，丧失了为医方减免责任提供事实的可能，因此无法从证据上排除医方责任。

那么没有尸检的责任在本案中如何认识？从合理性上分析，出院记录记载的情况是呼吸困难，脸色紫绀，这些都是人病危的征兆。医方应当知道此时出院的后果，江丽华死于出院日的上午，由于在时间地点上与医院之间的关系极为密切，虽然办理了出院手续，为了明确责任医方也应当负有提示患者是否做尸检的责任，这也是合同关系结束后的一个附随义务。

五、侵权法过错责任与原因力关系

湖北同济法医学司法鉴定中心于2009年5月18日做出的0318号鉴定意见书的意见中，第一、二条都是对于事实的确认，即诊断肺癌依据不足，未进行放疗告知。第三条 医院对被鉴定人采取的治疗措施未违反医疗原则，其治疗与不良后果的发生之间无因果关系。

根据侵权法理，过错都与危害和责任相伴，根据《侵权法》第六条、第七条、第五十四条若干条款的规定，侵权者具有过错，同时存在损害结果的，就可以判断两者具有因果关系，除非侵权方举证证明这一侵害和自身无关，或者来自于受害人自身或者来自于第三方。本案中，过错和结果都存在，在医方没有尸检导致证据无法为其推卸责任的情况下，只能得出对医方的不利认定。

综上所述，鉴定意见第三条不能采信，应当重新鉴定，医方仍然没有充分证明在江丽华放射性肺炎及死亡一事上无责任。因此，本案或者提高对原告上诉人的赔偿或者应当发回重申从新鉴定。

 以上意见恳望研究采纳。

代理人：