李某杰、李硕诉青岛中心医院医疗纠纷案

代 理 词2

审判长：

经四方区法律援助中心的指派，山东华冠律师事务所律师张海接受委托人李某杰的委托，就其与青岛市中心医院医疗纠纷一案补充如下代理意见：

[2009]法医临床0318号司法鉴定意见书的鉴定意见为三条，1、医院诊断患者肺癌的依据不足。2、根据现有送检资料，没有发现化疗前医院履行告知的记录。3、医院对被鉴定人采取的治疗措施未违反医疗原则，其治疗与不良后果的发生之间无因果关系。

第1、2条属于医方过错，根据本案患者江丽华在被告方曾经住院五次，被告方对江丽华进行了放化疗法，江丽华有放射性肺炎等症状。2008年1月31日上午十一时许办理住院手续后，死在医院中。死后，未进行尸检。

应当认为，江丽华所患的放射性肺炎与被告的诊疗行为具有必然直接的因果联系，本案的焦点不在于放化疗与不良后果是否有因果联系，因为这是众所周知的一个客观事实，无法推翻，就连鉴定意见书本身也承认了放射治疗导致放射性肺炎属于难以避免。本案焦点在于被告方是否有过错以及诊疗行为与江丽华死亡之间存在何种因果关系。就这一认识，代理人阐述下列意见：

一、江丽华死亡无尸检，被告方应当承担部分举证不利责任。

庭审中，原告提出江丽华是在医院中死亡，被告方没有提供证据证明江丽华是在离开医院之后死亡，但提出已经办理的出院手续，故不应承担死亡赔偿责任。

根据《医疗事故处理条例》，第十八条　患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。

……拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。

从侵权法的法理分析，被告在本案中具有时间上空间上与受害人最近的因素，其承担的责任程度高于其他关系较远的人。从合同关系来分析，合同终止后，相应的附随义务依然存在。江丽华系办理出院手续同日死亡，没有进行尸检，且被告方也没有提出江丽华有其他死亡原因的证据，因此不能完全排除被告在江死亡一事上所存在的原因力。因为，在患者出院的同日死亡，对死者尸检是双方当事人的共同责任。作为患者家属，患者的不幸死亡必然使家属当时处在判断上能力较差的状态，而被告方作为处理此类纠纷较有经验的医疗单位，具有相对的优势地位，主动的善意的提示家属进行尸检，也是一项很必要的医疗服务中的附随义务。没有提示家属进行尸检，而在纠纷出现后，完全排除己方的举证责任是不合理的。如果认为，办理出院手续后死亡，没有尸检其责任应由家属承担全部不利责任也是不符合民法公平原则的。

此外，根据鉴定意见书中的分析，江丽华放疗过程中出现放射性肺炎，是难以避免的并发症。从常识来分析，对癌症病人进行放化疗，会导致严重的身体健康损害，这是基本的医学常识。根据有关文献，放射性肺炎是胸部放疗最严重的并发症，目前尚无治疗方法，其死亡率高达50%。毫无疑问，化疗以及放射性肺炎与江丽华死亡之间的关系都是难以排除的。因此，本案中如被告方在对江丽华诊疗过程中具有过错的话，符合侵权赔偿条件，那么则应当认定，被告应对江丽华死亡承担相应的法律责任。

二、鉴定意见第三条具有严重瑕疵，不应采信

第三条鉴定意见认为，医院对被鉴定人采取的治疗措施未违反医疗原则，其治疗与不良后果的发生之间无因果关系。

（一） 该意见与常识相违背

根据一般常识，最基本的医疗原则就是“对症下药”，江丽华是否患有癌症不明确的情况下，就作为癌症下药，被告明显违背了医疗原则。鉴定意见却称其不违反医疗原则，明显属于错误的鉴定结论。

（二） 无因果关系的鉴定意见与分析说明部分相矛盾

在意见书第四部分的分析说明尾部，鉴定人认为，且放疗过程中出现放射性肺炎，属难以避免的并发症。此说法证明，放射性肺炎的发生与放射治疗有直接因果关系。那么我们可以这样推论，大前提：放射性肺炎系放射疗法所致；小前提：被告对江丽华施行放化疗；得出结论为：江丽华的放射性肺炎是被告诊疗行为所致。这显然证明，意见书的第三条意见与分析说明的尾部相矛盾，前面等同于承认有因果关系但是后面却又反对有因果关系。

已确诊的肺癌患者因放疗出现放射性肺炎等并发症，同样不能排除因果关系，但是由于这是一种正确的确诊治疗，因此医方不承担责任。从侵权法理论来说，在正常的癌症治疗中，医方实行化放疗是否有责任，关键要看有无过错，无过错的话，即使存在因果关系也不能追究医方责任。

这样我们可以明确一点，本案江丽华的放疗并发症与医方治疗有因果关系，但是，医方是否担责，其焦点在于医方是否具有过错。（见代理词第三部分）

（三） 医疗原则不能违反法律

根据《医疗事故处理条例》第五条　医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。

所谓医疗原则只有在法律规章没有规定的情况下才可以适用。国家在化、放射疗法方面有很多规定，根据《放射治疗卫生防护与质量保证管理规定》第十七条　对患者实施放射治疗前，应当符合下列要求：（一）经病理学、细胞学明确诊断并经医生诊断确属放射治疗的疾患；根据《处方管理办法》，　第十四条 医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。开具医疗用毒性药品、放射性药品的处方应当严格遵守有关法律、法规和规章的规定。化疗药物有严重的毒副作用，被告没有江丽华的癌症病理学依据，就以癌症进行治疗，给江丽华服用化疗放疗药物，显然违反了卫生部规定。鉴定意见提出被告不违反医疗原则的结论与法相悖，不能采信。

众所周知，化放疗对患者健康是有严重损害的，这一点，在被告方出具的化疗风险告知中也很明确，最明显的事，江丽华在接受放疗后出现了放射性肺炎，这些不良后果与被告方错误的诊疗有着直接因果关系。我们可以明确一点，如果被告方不对江丽华进行放化疗，肯定不会存在放射性肺炎。鉴定意见所称，治疗与不良后果的发生之间无因果关系，明显属于依据不足的错误鉴定！根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条　当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（三）鉴定结论明显依据不足的；

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，下列事实，当事人无需举证证明：……（三）法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；……

癌症化放疗对患者健康有严重损害，这一损害具有一定的死亡率，也就是说患者死亡不能排除与化放疗之间的因果联系。本案鉴定意见第三条，违反了众所周知的基本事实，不应采信，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条原告希望申请重新鉴定！

（四） 对于第三条鉴定意见不可采信的逻辑分析

对于鉴定结论，人民法院应当从真实性、合法性、逻辑性方面进行审查。本案的鉴定结论，首先确认了第一个大前提：癌症确诊依据不足，其次，根据一般常识可以确定的小前提为：化放疗对无癌症患者身体健康构成损伤是无争议的事实，最终的结论应当是，医方应对江丽华施行化放疗是带来的损害承担责任，其不良后果与诊疗行为之间具有因果关系。此外，即使江丽华确诊了癌症，在治疗上依然存在多种方案，化放疗只是一种，如没有尽到告知义务，医方还要承担一定的责任，这一责任可以比照误诊的责任略轻量处。本案中，对江丽华施行化放疗的诊疗措施与不良后果之间具有因果关系是肯定的，只是很难确定与其死亡具有必然的因果联系。

本案的鉴定结论第三条与放化疗具有危害性的客观事实不符，逻辑上与第一条意见和分析说明尾部具有明显的矛盾性，同时，所谓的不违反医疗原则的说法也具有违法性。因此，第三条意见不应采信。

三、被告的违法过错行为明显存在

本案的鉴定意见书中鉴定意见为：1、医院诊断患者肺癌的依据不足。2、根据现有送检资料，没有发现化疗前医院履行告知的记录。3、医院对被鉴定人采取的治疗措施未违反医疗原则，其治疗与不良后果的发生之间无因果关系。

根据该鉴定可以得出两个不存在争议的结论：1、医院具有重大过错，即未将尚未确诊癌症的事实告知患者，没有确诊癌症施以放化疗法对患者造成损害。2、医院未履行放疗的告知义务，这一过错同样明显，但是责任程度应当略低于第一个过错。（化疗系笔误）

但是，暂且不谈第三条意见是否应当采信，根据前两条意见，判令由被告方承担赔偿责任也是符合法律规定的。

《中华人民共和国民法通则》第106条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

医疗侵权关系中，只要侵权方存在过错，受害一方存在损失，则侵权责任成立。

本案中，江丽华身体健康乃至死亡后果都属于侵权损害，被告方和鉴定意见均没有证明江丽华的死因完全是其本人身体原因所导致，而被告具有过错，因此，被告的侵权责任成立，应当予以赔偿。

四、关于被告诊疗行为与江丽华死亡之间因果关系及原因力的认定

（一）鉴定意见仅仅属于事实因果关系的认定，不是法律因果关系的认定

鉴定意见中对于是否具有因果关系的结论属于证据，属于对于事实因果关系的一种认定，而不是法律上因果关系的认定。事实的因果关系认定需要经过法律的认定，才能上升为法律上的因果关系认定。对该证据应当根据证据规则进行审查。审判活动应当结合日常经验常识、众所周知的客观事实以及对鉴定意见整体逻辑来分析判断，来认定因果关系，而不能仅限于根据这一结论来认定因果关系。

有关法律理论认为，因果关系分相当因果关系和必然因果关系。前者强调结果发生的“可能性”；而后者强调结果发生的“必然性”。且前者所强调的“可能性”，取决于“社会一般见解”，“在通常情形下，依一般社会经验，认为有此可能性”，即有相当因果关系；而后者强调的“必然性”是“客观的存在”，与人的认识无关。必然因果关系说的缺陷在于仅将因果关系作为一个事实问题去认识，而忽略了因果关系在法律上的问题。目前，在各国司法实务中占主要地位的是相当因果关系说、法规目的说和英美法上的可预见性理论。

英美法系，对因果关系的认定存在“事实上因果关系”和“法律上因果关系”两个步骤，对“事实上因果关系”的认定属于事实问题，由陪审团认定。“法律上因果关系”的认定依靠一个核心理论-可预见性理论，即由法官来判断被告的行为是否低于法律所要求的注意义务标准，依此种注意义务标准，损害是否可以预见，如能预见，被告就应承担责任。因果关系的认定与认定被告是否具有“过失”的客观标准相统一法律的任务在于协调社会生活中各种利益冲突，维护社会公平与正义。审判机关在裁判案件时，主要是依循社会生活的共同准则，公平正义观念及善良风俗习惯和人情常理。相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识经验和认识水平，去追求所谓“客观的、本质的必然联系”，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。

鉴定结论中关于是否具有因果关系的结论本质上属于证据，根据前文分析，该证据的真实性、合法性均存在问题，故不能采信。

本案中，被告的诊疗和江丽华死亡之间是否具有因果关系，根本上是一个法律因果关系的认定，不能将证据上的因果关系认定直接作为法律因果关系认定进行采信。如果不加分析的采信鉴定结论，无异于将审判机关的裁量判决权利拱手相送，这不符合司法审判原则的。

（二）被告诊疗行为与江丽华的放射性肺炎具有直接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系

本案中，化放疗必然会导致江丽华的身体健康受损，这是众所周知的事实，被告对江丽华错误地施行癌症化放疗，对其健康的不良影响必然存在，系必然因果关系。而进一步分析，化放疗的并发症有一定的死亡率，这是无争议的事实，由于江丽华没有尸检，无法确定其死亡与化放疗的之间必然联系，但是也不能排除化放疗导致死亡发生的可能性，故放化疗与死亡之间具有相当因果关系。

在医疗过失赔偿责任的确定中进行原因力比较的方法是:首先,应当确定哪些行为和事实是医疗损害结果发生的原因；其次,确定医疗过失行为属于直接原因还是间接原因、主要原因还是次要原因、强势原因还是弱势原因；最后,对诸种原因力对损害发生所起的作用力进行分析,确定医疗过失行为的具体原因力。

本案中，可以确定被告诊疗行为是损害结果发生的原因，其次可以推定该行为是导致江丽华死亡的间接原因。

综合本代理意见，鉴定意见第三条具有严重瑕疵，不能采信，被告方过错明显，也无其他证据可以推翻化放疗对人体健康具有危害的这一基本常识，应当认定，被告施行放化疗对江丽华的医疗侵权成立。由于未经尸检，原告无法举证被告诊疗与江丽华死亡存在必然因果关系，被告也无法排除江丽华死亡与其化放疗诊疗措施之间的存在相当因果关系，故可以推定具有相当因果关系。即，应当认定被告需对江丽华的死亡承担相应的非全部的赔偿责任。

以上意见恳望审判长采纳。

                                     代理人：张海