案情　　被告人与其他五人共同参与盗窃被当场抓获，因被告系被判处有期徒刑释放在五年中犯罪，被指控为累犯． 　　　　　　　　　　
                                          贾 某盗 窃（未遂）案 辩 护 词 　
      审判长、审判员：(略） 　
     现在，我就本案提出几点辩护意见，供合议庭合议时参考。 　
     一、辩护人对xx县人民检察院指控被告涉嫌盗窃罪的罪名不持异议。 　  
     二、但辩护人对起诉书认定既遂的犯罪形态不同意。 　辩护人认为被告的行为，属于未实行终了的犯罪未遂。 　
    第一、从起诉书的指控看：起诉书指控“在拆第二个器械上的马达时，被该公司保安发现，贾x、孙x被抓获。”证明该犯罪虽然着手但并未完成。 　 
    第二、从警方的《抓获经过》及《破案经过》看：均在“盗窃时被发现”、“当场抓获”,而不是在犯罪得逞后被抓获的。 　
     第三、从我国刑法理论看，我国刑法理论对盗窃既遂采取的是犯罪结合说（即侵害客体+目的实现）。即以失主对被盗物所有权是否受到实际侵害，行为人非法占有目的是否实现为准。其理由为，犯罪既遂既是犯罪的完成，同时也是行为人犯罪目的的实现。盗窃罪是以非法占有为目的，被盗物不但要脱离失主的控制,而且要为行为人实际控制，在此情况下才发生被盗物的所有权的转移，行为人以非法占有被盗物的目的才得以实现，从而完成犯罪，盗窃既遂。 
     综合以上三点，辩护人认为，被告在被盗物现场、在被盗的过程中被发现，这时，失主还远远没有失去对该财产的控制，被告并没有实际控制被盗窃物，其非法占有的犯罪目的并没有实现，因而，应当认定被告的行为属于犯罪未遂。 　
     二、被告贾x不构成累犯。 　
    第一、累犯的构成基本要件。 　从我国刑法六十五条及相关司法解释可以看到，累犯的构成主要有这么几点：其一、前后罪均须为故意犯罪；其二、均须在刑罚执行完毕之后五年内重新犯罪；其三、前后罪均须达到判处有期徒刑以上。 如有下列情形之一则不构成累犯： 　1、前后罪之一判处拘役、缓刑和管制的不构成累犯； 　2、在假释、缓刑期间犯罪的不构成累犯； 　3、情节较轻的未遂犯罪不构成累犯。 　
     第二、被告盗窃的对象数额既不够巨大，盗窃目标又非国家珍贵文物、或珍稀动植物，也非金融机构，依法不应定罪判刑，因而不构成累犯。 最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）款规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”依上述司法解释的规定，盗窃未遂须具备“情节严重”才应定罪处罚，否则不构成盗窃罪。该解释明确规定“如以数额巨大的财物等”，已将“数额较大”情况下的盗窃未遂构成犯罪的情形排除在外，显然，盗窃未遂如果只是数额较大不得定罪处刑。不定罪判刑就谈不到构成累犯。 　
      第三、被告贾x在这起未遂犯罪中不具备判处有期徒刑的事实和情节，因而不构成累犯。 　
     其一、被告贾x在本案中属从犯。 被告贾x是被在逃的杨x叫去的，而在逃的杨x才是本案的主犯。另一被告孙x证明：“杨x对我和x娃说他踩了个点，让我们进去找点东西。”（见侦查卷第15页）孙旋证明：“到光明厂附近，杨x说你们几个进去，看有什么值钱的东西，挪到墙跟前”，杨x给五个人的分工是：“还有一个胖了和我负责把风，另一个负责拆卸。……我就与其他三人翻墙进入光明厂……xx、xx在房内乱翻，然后翻出了马达，xx和x城就开始卸，贾x放风。”（见卷第21-22页）这些查明的事实充分证明被告人贾x是从犯而不是主犯。 　
     其二、有检举立功行为。 被告在开庭半月前，在看守所写了一封检举揭发信，交给了看守所刘所长，检举揭发在逃犯杨x是一个盗窃团伙的主犯，成员近十人，涉案标的达数十万元，信中详细提供了该团伙盗窃的部分财物名称、藏匿脏物、销藏地点等，但该所刘所长将此信在自己处搁放了10 多天，既没有及时转交检察院，也没有转交公安机关，在辩护人会见后多次督促下，于开庭前几天才转交给了xx派出所，至今天开庭，该检举信的侦查已在进行中。 　 
    其三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（１９９２年１２月１１日）第四条如何看待盗窃案件的情节？第（一）款第二项规定：个人盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点标准，但具有下列情节之一的，可不作为犯罪处理：５、盗窃未逐，情节轻微的；６、其他情节显著轻微、危害不大的。被告贾x参与的这起未遂犯罪，涉案标的只有1000多元，况且五人参与，被告贾x又只是一个“放风”的辅助从犯，又系一般盗窃目标，显然系“盗窃未遂，情节轻微”，故达不到定罪处罚，更谈不到构成累犯。 　审判长及各位审判员： 被告人贾x虽然参与了这次盗窃，但只是从犯，且系未实行终了的未遂犯罪，而盗窃数额仅为较大、盗窃目标只是一般，并非是数额巨大或盗窃金融机构等，依据最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）款规定，不构成累犯，不应定罪处罚。 　谢谢审判长及各位审判员。 　　　　　　　　　　　                                                   
                                                      辩护人：陕西池阳律师事务所 吉广玉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　

2006-12-18 判决　被告犯盗窃（未遂）罪，判处有期徒刑一年，并处罚金１０００元．