民事上诉状

上诉人：（原审第二被告）A工程有限公司

    地  址：某市某区某号，组织机构代码********-*

法定代表人：***                   职务： 董事长

被上诉人：（原审原告）B建筑工程劳务分包有限公司（以下简称“B公司”）

地   址：D市某街道，组织机构代码********-2

法定代表人：**              职务:执行董事

被上诉人：（原审第一被告）C建筑劳务分包有限责任公司（以下简称“C公司”）

地    址：D市某街道某号。

法定代表人：***                  职务：经理

上诉人因与原审原告、原审第一被告C建筑工程合同纠纷一案，不服某省D市某区人民法院（2012）**法民初字第00034号民事判决书，现提出上诉。

上诉请求：

1、请求撤销某省D市某区人民法院（2012）**法民初字第00034号民事判决书中第二项，依法改判或将本案发回重审；

2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

上诉事实和理由：

2011年12月7日，原审原告将C公司作为原审第一被告、将上诉人作为原审第二被告起诉至D市某区人民法院，请求支付工程款。D市某区人民法院于2012年4月17日开庭审理了此案，并于2012年6月21日做出一审判决。

上诉人认为一审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律不当，理由如下：

一、  应当中止审理而没有中止审理，属于严重违反法律程序

1、在本案之前，上诉人因与本案原审第一被告C公司建筑工程合同纠纷一案，在山西省某县人民法院进行诉讼，并且某县法院已于2011年12月16日做出一审判决。后C公司对某县法院判决提出上诉。

在山西的诉讼进行到二审进行期间时，本案原审原告提出本次诉讼，故上诉人按照最高院民事诉讼的规定对某区人民法院的管辖权提出异议，某区人民法院驳回了该管辖权异议。上诉人提出上诉，2012年3月15日贵院以（2012）某管终字第00003号民事裁定书予以驳回。管辖权之争解决之后，D市某区的诉讼继续进行。

2、在山西进行的诉讼中，一审判决已经认定：上诉人与C公司分包合同有效，在等待终审判决之前理应中止审理，等待终审判决结果，否则将有可能导致两个相互矛盾的判决结果出现。故上诉人申请中止原审法院审理，但本案原审法院未按照《民事诉讼法》之规定，没有中止审理，程序违法。

某区法院审理过程中，上诉人认为本案原审审理符合“中止诉讼”的情况，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条“有下列情形之一的,中止诉讼:(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。故于2012年4月9日书面向D市某区人民法院申请中止诉讼，但某区法院没有做出任何回应。

原审法院这么做的结果，是直接导致山西省某县人民法院（2011）某商初字第275号判决书中第四页的判决内容：“原告A公司与被告C劳务公司口头订立的劳务合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。”与某区法院判决书中的内容 “本院认为，本案被告C公司与A的口头合同约定，C公司除提供炸药劳务外，还需提供机械柴油来完成桩基工程；C公司退场时双方也是以完成工程量作为结算依据，而非以工费和工天结算，因此双方之间并非劳务分包合同关系，而是建设工程施工合同分包关系，相应的C公司与原告B公司之间是建设工程施工合同分包后的转包合同关系。C公司与B公司均不具有法定的建设施工企业资质，因此上述分包及转包合同均无效。”相互矛盾。

同一事实，在不同地域法院审理，竟然出现两种截然相反的判决，这不能不说是司法界的奇闻。

二、  上诉人作为第二被告主体不适格

1、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是错误的，该二十六条认为“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”而在本案中，上诉人既不是转包人也不是违法分包人。山西某县法院也确认了这点，认为上诉人与被上诉人C公司为合法的劳务分包关系。但是，上诉人与被上诉人B公司之间却没有任何合同关系，故本不应成为本案的第二被告。

2、上诉人向原审法院提交的山西省某县人民法院民事判决书（2011）某商初字第275号中第四页已经认定第一被告与C公司之间的劳务分包合同有效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实，当事人无需举证证明：“（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。故上诉人提交的判决书应当作为直接定案的依据，即认为上诉人并非本案适格的被告。

三、  原审法院认定事实错误

1、原审法院在未就原审第一被告与第二被告的结算纠纷进行法庭调查，且第一被告也未提出任何证据的情况下，就认定上诉人已付第二被告B公司的工程款为285531.40元，此举与事实不符。

本案原审第一被告和第二被告间基于合法的劳务分包关系而发生的工程款未进行结算，故无法确定上诉人所欠第一被告工程款数额。在诉讼中，上诉人根据自己掌握的证据证实实际已支付工程款为457231.4元。

2、原审判决中出现了与之相悖的事实认定，即：“A与C公司终止合同后已承接其已完工程继续施工，因此应视为C公司完成的工程合格。” 这样的判定是显然错误。

原审第一被告施工的工程属于不合格，在得到上诉人改正后，才得以继续施工。2011年12月16日山西省某县人民法院民事判决书（2011）某商初字第275号中第四页的判决内容已认定：“本案被告C劳务公司在施工过程中工程进度、工程质量均未达到工程监理单位要求。”

 四、原审法院不能用B公司向C公司主张的计价方式作为上诉人和C公司之间的结算依据。

原审法院在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条时，未经法庭调查与质证，擅自确定上诉人与第一被告C公司结算款数量，认定事实不清。

上诉人有证据证明原审上诉人与C公司曾约定过具体的结算方式，且尚未进行正式结算。但原审法院擅自将B公司与C公司之间无效合同的结算单价强行套在上诉人与C公司合法有效合同的结算方式上，显然不当。

综上所述，上诉人请求撤销原审判决，依法发回重审或改判。                                             

此致

某省D市中级人民法院

上诉人：A工程有限公司                           2012年7月12日