【案情】

　　2010年10月12日，王甲与旅行社乙签订合同，参加乙组织的北京双卧五日游，约定：“如因人数不足无法单独成团，将转散客拼团，由同行旅行社出团，但应经甲书面同意。”同月16日，乙经得甲书面同意，向旅行社丙发出散客拼团确认书传真，将甲加入丙组织的西昌、北京双卧五日游。丙签字同意，并盖公章。同月23日，旅游团从泸沽湖返回途中，丙安排的客车发生交通事故，造成甲死亡。甲的法定继承人起诉追究乙的Υ约责任，法院判决乙赔偿465232元。乙履行后，以其与丙系委托合同关系为由，起诉要求丙承担赔偿责任。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点是：乙、丙之间构成何种法律关系？乙、丙之间转并团协议的法律效力如何？对此，有两种意见：

　　第一种意见认为，乙、丙之间构成委托合同关系，丙不应当承担赔偿责任。理由是乙向丙发出了散客拼团确认书传真，而丙在该确认书上签字同意，表明丙接受乙的委托，代乙出团。

　　第二种意见认为，乙、丙之间构成合同转让关系，丙应当承担赔偿责任。理由是：丙是甲西昌、泸沽湖双卧五日游的组织者和旅游服务的实际提供者，乙、丙之间构成合同转让，虽然合同转让δ经甲同意，但该合同转让对乙、丙有效。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　旅行社之间基于转并团协议形成的法律关系。旅行社基于转并团协议可形成委托合同关系或合同转让关系，由于这两种法律关系都产生类似的表象，即直接与合同对方接触的不是与之签订合同的当事人，因此旁观者仅凭这种外在表象难以区分两种法律关系。实务中，可按以下方法判断：首先，看旅行社是否同为组团社，如果同为组团社，则一般成立合同转让关系，因受让旅行社是以自己所组团的名义出团，而不会以转让方名义出团；其次，若一方是目的地的旅行社（常称为地接社），则成立委托合同关系，因目的地旅行社往往是按照组团社的要求，向旅游者提供旅游服务；第三，看提供服务的旅行社是否以独立的合同当事人身份向旅游者提供服务。委托合同中，提供服务的旅行社须接受委托人的指示办理委托事务，委托人也不能超脱事外，做一个“甩手掌柜”。转让合同中，提供服务的旅行社可独立行使合同权利、履行合同义务，不受转让方约束。

　　乙、丙之间的法律关系属于合同转让。首先，乙以电传方式向丙发出的“散客拼团确认书”属于要约，而丙在该确认书上签字同意则属于承诺。此时，乙、丙之间“让旅游者甲参加由旅行社丙组织的西昌、泸沽湖双卧五日游”为主要内容的“转并团协议”成立；其次，丙为组团社而不是地接社，因此，乙、丙成立合同转让关系；第三，丙在提供旅游服务的过程中，完全是以独立的合同当事人身份向甲提供服务，而乙在将甲交给丙之后，就觉得完事了，不再过问旅游情况。由于当事人在合同实际履行中的态度，恰好是他们的内心真实意思的表?，可以推定出他们在达成合意时的真实意思。乙的“完全置身事外”与丙的“独立亲力亲为”表明乙、丙旅行社之间是合同转让关系，而非委托关系。

　　权利义务概括转移经相对方同意才对其产生效力。δ经旅游者同意转让旅游合同，该转让仅在旅行社之间成立生效，对旅游者无效。理由是，概括转让合同是转让方和受让方之间就有效的合同权利义务进行移转所达成的合意，根据合同相对性原理，该合同本身并不直接约束他人。若原合同相对人对转让δ表示同意，则转让合同不包括该相对人的意思在内，亦即相对人?有加入到转让合同中来，转让合同当然对该相对人无效。可见，要想取得概括转让之预设效果，相对人的同意不可或缺。本案中，乙、丙两个旅行社之间订立的合同转让协议，虽因擅自转让对旅游者甲无效，但在乙与丙之间是有效的。由于事发丙旅行社提供服务的过程中，故责任应由丙承担。在乙向旅游者赔偿之后，乙根据转让合同向丙主张赔偿责任，法院应予以支持。