检察院指控被告人卓某票据诈骗罪、非法吸收公众存款罪不成立,诈骗罪罪名定性不当依法改判案。
一、基本案情:xx市人民检察院指控被告人孟某、卓某犯票据诈骗罪(最高可量死刑)、卓某犯诈骗罪(最高可量无期)、非法吸收公众存款罪,向xx市中级人民法院提起公诉。本案是德隆系列案报发后在山东起诉的第一案。本人是被告人卓某的一审辩护人。经审理,合议庭才纳了辩护人的意见,认定公诉机关指控被告人卓某犯票据诈骗罪、非法吸收公众存款罪不成立,指控其犯诈骗罪,其罪名定性不当,应当以职务侵占罪追究其刑事责任,判处其有期徒刑九年,并处没收财产十万元。
二、 山东省xx市人民检察院《起诉书》(威检刑诉(2006)116号)(节选)
被告人孟某,男,1962年9月18日出生于山东省济南市,原系山东风顺韵兰经贸有限公司和北京韵兰信息咨询有限公司法人代表。2005年11月24日因涉嫌合同诈骗罪被xx市公安局刑事拘留,同年12月30日经xx市人民检察院批准,由xx市公安局以涉嫌合同诈骗罪、虚报注册资本罪执行逮捕。
被告人卓某,男,1955年1月2日出生于山东省济南市,汉族,原系德恒证券有限责任公司资产管理部(山东)总经理、金新信托投资股份有限公司山东信托营销部总经理。2006年5月4日因涉嫌合同诈骗罪被xx市公安局刑事拘留,同年6月8日经xx市人民检察院批准,由xx市公安局执行逮捕。
经依法审查查明:
……
(二)票据诈骗罪
2002年9月6日,被告人孟某以帮助山东省德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津县农村信用合作社联合社从潍坊市商业银行拆借资金为名,以拆借资金贴现息由其个人支付、拆借的资金双方各用一半为诱饵,在没有资金保证的情况下,从德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津县农村信用合作社联合社办理了金额为人民币2亿元的商业承兑汇票贴现业务。被告人孟某将其中的1亿元以《委托国债投资管理合同》的形式提供给伤害德恒证券有限公司使用,以得到高额回报。2003年3月6日,贴现票据到期,德恒证券公司无力偿还,被告人孟某又以商业承兑汇票在潍坊市商业银行办理了贴现以新换旧,延长还款时间,并再次获取了德恒证券公司的高额回报。
2003年8月,被告人孟某在明知提供给德恒证券有限责任公司的资金用于高风险投资且无力偿还的情况下,以已被注销的山东风顺昀兰经贸有限责任公司和北京昀兰信息咨询有限公司的名义,编造了虚假的《工业品买卖合同》,伪造了增值税专用发票,变造了北京昀兰信息咨询有限公司法人代表为李XX的营业执照复印件,出具了一亿元的假商业承兑汇票,向威海市农村金融体制改革领导小组办公室(以下简称威海市农改办)提出贴现申请。当威海市农改办提出要有担保单位才能贴现时,被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的,而请求德隆集团总部唐XX(另案处理)协调,带领威海市农改办工作人员到云南省昆明市商业银行办理了不可撤销担保。2003年8月29日,威海市农改办为此1亿元商业承兑汇票贴现,贴现资金直接偿还德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津农村信用合作社联合社的贴现款。贴现合同到期后,在威海农改办多次催促下,2004年3月10日,被告人孟某偿还人民币2000万元,其余8000万元至今无法归还。
认定上述事实的证据有被告人的供述与辩解,证人张XX和姜XX等人的证言,书证等在卷佐证。
(三)行贿事实
2003年9月和11月,被告人孟某为谋取不正当利益,在威海市农改办为其办理了1亿元商业承兑汇票后,分别给威海市农改办的姜XX,马XX,谷XX(三人均另案处理)人民币50万元,6万元,1万元。
认定上述事实的证据有被告人的供述与辩解,证人张XX等人的证言,书证等证据在卷佐证。
(四)诈骗事实
2002年10月31日至2003年3月26日,被告人卓某隐瞒真实的收益率,利用保管山东风顺昀兰经贸有限公司的印章的便利,将恒证券有限责任公司付给孟某的收益人民币264,58万元非法占为己有。
认定上述事实的证据有被告人的供述和辩解,书证等在卷佐证。
(五)非法吸收公众存款事实
2002年9月6日、10月29日,被告人卓某在担任德恒证券有限责任公司资产管理部(山东)总经理期间,违反国家法律、法规的规定,以高额收益为诱饵,以《委托国债投资管理合同》的形式,为德隆集团非法吸收孟某提供的资金人民币2亿元,进行高风险投资。
认定上述事实的证据有被告人的供述和辩解,书证等在卷佐证。
本院认为,被告人孟某虚报注册资本,数额巨大,签发无资金保证的汇票,贴现骗取钱财,数额特别巨大;为谋取不正当利益而行贿,情节特别严重,其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第一百四十条第一款(五)项、第一百就是九条、第三百九十条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应以虚报资产罪、票据诈骗罪、行贿罪追究其刑事责任;被告人卓某伙同孟某利用伪造的商业承兑汇票骗取财物,数额特别巨大;诈骗他人财物,数额特别巨大;非法吸收公众存款,数额巨大,其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款(五)项、第一百九十九条、第二百六十六条,第一百七十六条之规定,应当以票据诈骗罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人孟某在共同犯罪中其主要作用,系主犯,应根据《刑法》第二十六条第一、四款之规定处罚;被告人卓某在共同犯罪中其次要作用,系从犯,应根据《刑法》第二十七条之规定处罚,根据《刑事诉讼法》第一百四十一条的规定,提起公诉,请依法判处。
三、辩 护 词
尊敬的审判长、审判员:
受被告人卓某哥哥卓敏委托,山东天乙律师事务所指派我们担任本案被告人卓某的辩护人,依法出庭辩护。现根据本案事实和法律规定,发表以下辩护意见,请合议庭考虑。
一、起诉书指控被告人卓某犯票据诈骗罪不成立
起诉书指控卓某的犯罪事实是:“被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的,而请求德隆集团总部唐万新(另案处理)协调,带领威海市农改办工作人员到云南省昆明市商业银行为该贴现业务办理了不可撤销担保”。其行为触犯了《刑法》第194条第一款第五项规定“汇票的出票人签发无资金保证的汇票,骗取财物的”构成票据诈骗罪。依据刑法和在卷证据,此指控明显不成立。
1、被告人卓某不是刑法规定的票据诈骗罪的主体
根据《刑法》第194条第一款第五项规定,票据诈骗罪的主体只能是汇票出票人。证据证明,威海农改办贴现的10张商业承兑汇票均是孟利以其公司名义签发的。被告人卓某不是该10张商业承兑汇票的出票人,所以被告人卓某不构成票据诈骗罪的犯罪主体。
2、被告人卓某在主观上无票据诈骗的故意和目的,不构成票据诈骗罪的共犯。
起诉书指控被告人卓某的主观故意是:“明知该笔贴现业务是虚假的”。此指控依法不能成立。
第一,所谓“被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的”。不仅不符合事实,且词不达意。
如果该指控是指卓某“明知贴现业务是虚假的”。这不符合事实。因为,汇票贴现是持票人在汇票到期前的一种汇票转让行为。贴现的法律后果,使原持票人获取汇票资金,贴现行获得汇票所有权。本案汇票贴现业务的真实性,已被省高级法院(2005)鲁民二终第85号《民事判决书》确认。
如果该指控是指卓某“明知贴现的商业承兑汇票是虚假的”。这也不符合事实。因为,在卷证据证明,孟利以其公司第一次签发的10张商业承兑汇票由于时间填错全部作废后,第二次签发的10张商业承兑汇票是由威海农改办根据贴现需要,另行寻找10张空白汇票代孟利填制的。卓某当时并不在农改办的填制现场。据此,农改办代孟利填制并用于贴现的10张汇票是否有资金保证,卓某事前并不知道(见侦卷第二卷第183页),而是案发后才得知。
第二,所谓“被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的”。此指控明显游离于法定条文之外,且“明知”的内容游移不定。
起诉书指控卓某触犯了《刑法》第194条第一款第五项规定“汇票的出票人签发无资金保证的汇票,骗取财物的,构成票据诈骗罪” 。该项法条未规定以“明知”作为构成票据诈骗罪的主观故意要件。据此,所谓“被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的”。此指控已明显游离于刑法条文之外。公诉人在公诉词中又将“被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的”游移到“卓某明知没有真实的交易关系”。
根据《刑法》第194条第一款第五项规定,该项法条仅以“骗取财物的”非法占有目的作为主观故意要件。被告人卓某是德恒证券公司资产管理部(山东)经理,其职责是:“吸收客户资金到德恒证券公司投资理财”。卓某请示德隆集团协调昆明商业银行为汇票贴现担保,以及卓某积极从德恒公司追回2000万元归还农改办的事实证明,卓某只有吸收该笔资金到德恒证券投资的故意,没有非法占有该笔贴现资金的故意。据此,卓某不构成票据诈骗罪的共犯。
3、从客观要件看,起诉书指控卓某的两点所谓犯罪行为不具有刑法规定的社会危害性,构不成票据诈骗罪共犯。
起诉书在“票据诈骗事实”中指控被告人卓某的所谓犯罪行为是:请求德隆集团总部唐万新(另案处理)协调,带领威海农改办工作人员到云南省昆明市商业银行为该贴现业务办理了不可撤销担保”。
第一,汇票贴现的担保是应威海农改办提出后,卓某这才请示德隆集团协调该集团控股的昆明商业银行出具担保,而且卓某到昆明引见威海农改办办理汇票贴现担保,也是德恒公司领导指示他去的。
第二,卓某请求德隆集团领导协调担保和带领威海农改办去昆明办理担保的两种行为不具有刑法规定的社会危害性。担保的法律结果,不仅没有损害威海农改办贴现资金的所有权,而且增加了该贴现资金的偿还能力。担保的合法性和有效性已被省高级法院(2005)鲁民二终第85号《民事判决书》判令昆明商业银行连带偿还贴现资金的判决所证实。至于,威海农改办8000万元贴现资金至今未被威海中院追回,是昆明市政府干预的结果,与卓某请求德隆集团协调担保和带领去昆明办理担保的两种行为没有刑法上的因果关系。据此,卓某的行为不构成票据诈骗罪。
综上所述,根据《刑法》“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则,起诉书指控卓某犯票据诈骗罪的主观故意和客观行为要件于法无据,起诉书对被告人卓某票据诈骗罪共犯的指控不成立。
二、起诉书指控卓某犯诈骗罪定性不当,且部分主要事实不清、证据不足
起诉书指控“被告人卓某隐瞒真实的收益率,利用保管山东风顺昀兰经贸有限公司印章的便利,将德恒证券有限责任公司付给孟利的收益人民币264.58万元非法占为已有”。此指控定性不当,部分主要事实不清、证据不足。其理由如下:
1、指控卓某骗取孟利264.58万元,犯诈骗罪定性不当
第一,诈骗罪的犯罪对象应当是孟利持有的财物。本案事实是:264.58万元在法律权属上不是孟利的财物,孟利始终未持有该财物,而是卓某利用职务控制的本单位德恒公司财物。证据证实,增加的3%收益264.58万元,是卓某利用职务便利,以给孟利公司增加收益的名义向德恒公司领导彭军提出,经德恒公司领导研究同意增加的。根据264.58万元的资金走向凭证,该款是从德恒公司汇到天同公司济南共青团路营业部后转入卓某个人账户。《民法通则》72条规定,财产所有权从财产交付时转移。因此,进入卓某个人账户的264.58万元,是德恒公司的财物,不是孟利的财物,孟并未持有该财物。
第二,如果是诈骗罪,卓某应该向孟利行骗,并应足以使孟利因骗产生主观“错觉”。本案事实是:卓某制作的114.58万元支付令,是在德恒公司同意增加3%收益后向德恒公司出示,用于向天同公司济南共青团路营业部划款,被骗的是德恒公司,不是孟利。孟利对增加的3%收益和114.58万元支付令全然不知,也始终没有产生主观“错觉”。
第三,如果是诈骗罪,孟利受骗产生主观“错觉”后,应“自愿”地将其持有的264.58万元交给卓某。本案事实是:孟利始终未持有264.58万元,也没有对骗产生过“错觉”,更没有“自愿”地交给卓某264.58万元的事实。
第四,诈骗罪的既遂不以行为人是否“利用职务便利”为要件。本案事实是:卓某利用德恒公司山东总经理的职务便利,以客户名义多要3%收益率,没有此职务便利德恒公司不会同意增加给付264.58万元。264.58万元进入天同公司济南共青团路营业部帐户后,鉴于德恒公司山东经营部没有单位帐户而共用卓某个人帐户的惯例,是卓某利用职务便利,指示将264.58万元转入个人帐户。如果没有卓某职务便利,天同公司不会将德恒公司的单位资金转入卓某个人帐户。
2、卓某负责的德恒公司山东分支机构没有单位公用账户,其经营公用开支均从卓某个人账户进出,德恒公司经天同公司济南共青团路营业部转入卓某个人账户的264.58万元,处于公私混用状态。具体德恒公司山东分支机构公用多少,卓某个人使用多少,事实不清。
证据证明,264.58万元中的114.58万元,是卓某自行用孟利公司印章出具支付令从德恒公司划至天同公司济南共青团路营业部。另150万元是基于何原因从德恒公司划至天同公司济南共青团路营业部,连公诉人也承认没有卓某自行用孟利印章出具的150万元支付令。据此,起诉书指控卓某利用了保管孟利公司印章的便利将264.58万元非法占为己有,此指控就明显证据不足。
辩护人注意到,卓某利用职务便利,从264.58万元用了部分资金供其女加拿大留学,卓某用该部分资金的行为也不构成诈骗罪,而属于职务侵占罪或者挪用单位资金罪的范畴。
三、建议对被告人卓某以“非法吸收公众存款罪”量刑时给予从轻处罚。
起诉书指控:“被告人卓某在担任德恒证券有限公司资产管理部(山东)经理期间,违反国家法律、法规的规定,以高额收益为诱饵,以《委托国债投资管理合同》的形式,为德隆集团非法吸收孟利提供的资金人民币2个亿,进行高风险投资”已构成非法吸收公众存款罪。
被告人卓某是德恒公司资产管理部(山东)经理,吸收客户资金到德恒公司投资理财是完成德恒公司下达的吸存指标,是执行德恒公司的职务行为。但是,卓某在非法吸收公众存款中没有签约权,也没有收益率决定权,更没有吸存资金使用、偿还的决策权。据此,卓某在山东的非法吸存行为是德恒公司单位犯罪中的一部分。鉴于德恒公司犯单位 “非法吸收公众存款罪”已被重庆市中级人民法院依法判决,卓某的直接上级彭军仅以“非法吸收公众存款罪”被判有期徒刑一年(见侦查卷第7卷第749-750页),且卓某对 “非法吸收公众存款”的违法行为有认罪、悔罪表现。据此,对被告人卓某以“非法吸收公众存款罪”量刑时,请合议庭从轻处罚。
2006年12月21日
四、山东省xx市中级人民法院《刑事判决书》((2006)威刑二初字第35号)(节选)
……
经审理查明,
(二)公诉机关指控,票据诈骗:
2002年9月6日,被告人孟某以帮助山东省德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津县农村信用合作社联合社从潍坊市商业银行拆借资金为名,以拆借资金贴现息由其个人支付、拆借的资金双方各用一半为诱饵,在没有资金保证的情况下,从德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津县农村信用合作社联合社办理了金额为人民币2亿元的商业承兑汇票贴现业务。被告人孟某将其中的1亿元以《委托国债投资管理合同》的形式提供给伤害德恒证券有限公司使用,以得到高额回报。2003年3月6日,贴现票据到期,德恒证券公司无力偿还,被告人孟某又以商业承兑汇票在潍坊市商业银行办理了贴现以新换旧,延长还款时间,并再次获取了德恒证券公司的高额回报。
2003年8月,被告人孟某在明知提供给德恒证券有限责任公司的资金用于高风险投资且无力偿还的情况下,以已被注销的山东风顺昀兰经贸有限责任公司和北京昀兰信息咨询有限公司的名义,编造了虚假的《工业品买卖合同》,伪造了增值税专用发票,变造了北京昀兰信息咨询有限公司法人代表为李XX的营业执照复印件,出具了一亿元的假商业承兑汇票,向威海市农村金融体制改革领导小组办公室(以下简称威海市农改办)提出贴现申请。当威海市农改办提出要有担保单位才能贴现时,被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的,而请求德隆集团总部唐XX(另案处理)协调,带领威海市农改办工作人员到云南省昆明市商业银行办理了不可撤销担保。2003年8月29日,威海市农改办为此1亿元商业承兑汇票贴现,贴现资金直接偿还德州市陵县农村信用合作社联合社和夏津农村信用合作社联合社的贴现款。贴现合同到期后,在威海农改办多次催促下,2004年3月10日,被告人孟某偿还人民币2000万元,其余8000万元至今无法归还。
针对上述指控,公诉人当庭宣读了被告人孟某、卓某的供述,证人张某某等人的证言和相关书证等证据。
公诉机关认为,被告人孟某签发无资金保证的汇票,贴现骗取财物,数额特别巨大;被告人卓某伙同孟某利用伪造的商业承兑汇票骗取财物,数额特别巨大,其行为触犯了《刑法》第一百九十四条第一款(五项)、第一百九十九条之规定,应以票据诈骗罪追究其刑事责任。
庭审中,被告人孟某辩解其主观上不具有非法占有的故意,其行为不构成犯罪。
被告人孟某的辩护人提出,2003年8月德恒公诉虽不能偿还已到期山东顺风公司的投资资金,但无证据证明孟某即此知道或认为德恒公诉丧失了偿还能力。被告人孟某在掌控从威海贴现的一亿资金时每月挥霍转移或者携款逃逸,而是用于以新换旧,借此获取更多利益。此后,被告人孟某在收到德隆集团偿还的2000万元本金和39万元利息后能够归还,其主管上不具有非法占有银行资金的故意,其行为不构成票据诈骗罪。
被告人卓某辩解其不知道孟某利用于办理汇票贴现的材料虚假,为孟某联系担保单位系履行职务,其行为不构成票据诈骗罪。
被告人卓某的辩护人提出,起诉书指控被告人卓某明知该笔贴现业务是虚假的,没有事实根据。被告人卓某作为德恒公诉资产管理部(山东)总经理,其职责是吸收客户资金到德恒公诉投资理财,卓某请示德隆集团协调昆明商行为票据贴提供担保,以及卓某积极从德恒公诉追回20000万元归还威海农改办的事实足以证明,卓力只有吸收该笔资金到德恒公司投资的故意,,而没有非法占有该笔贴现款的故意。据此,认为被告人卓某的行为不构成票据诈骗的共犯。
经审理查明,孟某为获取资金,向德恒公司(德隆集团下属公司)融资,从中谋取利益,于2002年9月6日开立了以山东风顺公司为付款人于承兑人,北京韵兰公司为收款人,总金额为人民币二亿元的商业承兑汇票,从陵县农信社和夏津农信社分别办理了一亿元的贴现业务。同日,陵县农信社和夏津农信社持该汇票向潍坊市商业银行货币票据贴现中心办理转贴现(贴现息由孟某支付)。而后孟某根据与陵县、夏津两社达成的贴现资金双方各用一半的约定,将其中的一亿元以《委托国债投资管理合同>的形式 提供给德恒公诉使用,从中获得高额回报。2003年3月6日,贴现的票据到期后,因德恒公诉不能偿还,孟某又以上述同样方法重新办理了二亿元的商业承兑汇票贴现,以新换旧,延长还款时间,并再次获取了德恒证券公司的高额回报。
2003年8月,被告人孟某在得知提供给德恒公司使用一亿元资金展期后仍然得不到偿还,其为偿付另行、夏津农信社的到期贴现资金,以已被吊销的山东风顺公司和北京昀兰公司的名义,使用虚假的《工业品买卖合同》、增值税专用发票以及法定代表人为李XX的营业执照复印件,出具了金额为人民币一亿元的商业承兑汇票,向威海市农村金融体制改革领导小组办公室(以下简称威海农改办)申请贴现。当威海农改办要求其提供担保单位时,被告人卓某请示,由德隆集团总裁唐XX协调昆明商行为该笔贴现提供不可撤销的连带责任保证。当月29日,被告人孟某将威海农改办以威海市环翠区农村信用合作社联合社名义贴现的一亿元资金直接偿还其在陵县农信社和夏津农信社的贴现款。同年9月1日被告人孟某再次与德恒公司签订了一份一亿元的《委托国债投资管理合同》,从中获取了高额回报。该笔贴现合同到期后,2004年3月9日、22日德恒公司偿还被告人孟某本金人民币2000万元及利息499800元,后被告人孟某将该两笔款项偿付给威海农改办。2004年德隆集团危机爆发,余8000万元未归还。
另查,2004年6月环翠区农信社已就未归还的8000万元贴现款向山东省威海市中级人民法院提起民事诉讼,并由山东省高级人民法院作出终审判决:1、山东风顺公司和北京韵兰公司偿付汇票金额8000万元及其利息,并互负连带责任。2、昆明商行对上述债务在其承诺的保证金额一万万元的范围内承担连带偿付责任。后威海市中级人民法院依法查封了担保人昆明商行资金8600万元。该案正在执行中。
……
本院认为,被告人孟某通过欺骗方法,从威海市农改办非法获取贴现资金,造成数额巨大资金不能返还的事实清楚。但被告人孟某以此获取了一亿元资金用于偿付了因德恒公司不能偿还的其在陵县、夏津农信社的到期贴现款,而非被其据为己有。公诉机关无有证据证实此前被告人孟某在德恒公司到期不能偿还其投资的一亿元资金时即已知道该公司就此丧失了履行能力;即使在威海农改办的贴现资金到期后,孟某亦没有放弃向德恒公司追索该笔资金,当德恒公司偿还了其本金2000万元和利息49万元后,孟某将该两笔款项偿付威海农改办。故,认定被告人孟某其主观上具有非法占有威海市农改办的该笔贴现资金的故意,证据不足,其行为不构成票据诈骗罪,同理被告人卓某的行为亦不构成票据诈骗罪的共犯。公司机关本项指控罪名不能成立。被告人及其辩护人的上述辩解和辩护意见,理由正当,本院予以采纳。
……
(四)公诉机关指控,诈骗:
2002年10月31日至2003年3月26日,被告人卓某隐瞒真实的收益率,利用保管山东风顺昀兰经贸有限公司的印章的便利,将恒证券有限责任公司付给孟某的收益人民币264,58万元非法占为己有。
针对上述指控,公诉人当庭宣读并出示了被告人卓某的供述、证人孟某的公司及相关书证等证据。
公诉机关认为,,被告人卓某诈骗他人财物,数额特别巨大,其行为触犯了《刑法》第二百六十六条之规定,应以诈骗罪追究其刑事责任。
庭审中,被告人卓某对上述指控的事实没有异议,但辩解其行为属于职务侵占。
被告人卓某的辩护人提出被告人卓某是利用其担任德恒公司山东总经理的职务之便,以客户名义让公司增加了3%的收益,其侵占的是本单位的财产,应以职务侵占罪论处,起诉书指控该行为构成诈骗罪,属定性错误的辩护意见。
经审理查明,被告人卓某在担任德恒公司资产管理部(山东)总经理期间,于2002年10月31日和2003年3月26日,以为孟某增加收益的名义,让德恒公司在原付收益的基础上多增加了三个百分点,共计人民币264.58万元。而后其利用保管山东顺风公司印章的便利,制作了收益支付令,由德恒公司按要求将该264.58万元转入其在天同证券公司济南营业部的账户,据为己有。
本院认为,被告人卓某利用职务之便,以给他人增加收益为名骗取公司财物,数额巨大,其行为构成职务侵占罪,应依法惩处。公司机关本项指控的事实清楚,证据确实、充分,但罪名不当,予以变更。被告人卓某及其辩护人的上述辩解和辩护意见,理由正当,本院予以采纳。
(五)公司机关指控,非法吸收公众存款罪
2002年9月6日、10月29日,被告人卓某在担任德恒证券有限责任公司资产管理部(山东)总经理期间,违反国家法律、法规的规定,以高额收益为诱饵,以《委托国债投资管理合同》的形式,为德隆集团非法吸收孟某提供的资金人民币2亿元,进行高风险投资。
公司机关认为,被告人卓某非法吸收公众存款,数额巨大,其行为触犯了《刑法》第一百七十六条之规定,应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
庭审中,被告人卓某及其辩护人对上述指控的事实无异议。
经审理查明,2002年9月6日、10月29日,被告人卓某在担任德恒公司资产管理部(山东)总经理期间,违反国家法律、法规的规定,以《委托国债投资管理合同》的形式,为德隆集团非法吸收孟某提供的资金人民币2亿元。
本院认为,被告人卓某作为德恒公司资产管理部(山东)负责人,为给本单位谋取非法利益,非法吸收孟某提供的资金人民币二亿元的事实清楚,但被告人卓某的行为侵犯的对象是特定的,而不是与社会不特定的对象签订合同,吸收公众存款,其行为不符合非法吸收公众存款罪的特征,工公诉机关本项指控的罪名不能成立。
综上,被告人卓某利用职务之便,骗取公司财物,数额巨大,其行为构成职务侵占罪,……依照《刑法》之规定,判决被告人卓某犯职务侵占罪,判处有期徒刑九年,并处没收财产十万元。
附:1997年刑法的相关规定:
第一百九十四条 有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;
(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;
(三)冒用他人的汇票、本票、支票的;
(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;
(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。
第一百九十九条 犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。