乔维刚
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乔维刚律师亲办案例
贪污案无罪辩护成功
来源：乔维刚律师
发布时间：2008-12-05
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潘凤林贪污案十年无罪辩护终获成功
作者：乔维刚 天捷律师事务所邯郸分所律师
潘凤林一案在经过长达十一年，终于有了一个结果──无罪判决。虽然这个结果对于潘凤林来的迟了一些，但是必经是潘本人梦寐以求的，犹如秋菊打官司一样，主要是要个说法。这也是作为律师的我在接手这一案件时就预料到的，必须是检察机关侦察的案件，凡是起诉到法院的刑事案件判决无罪比不上登天，但是扒一几层皮是绝对没有问题的。潘凤林案，早在1997年邱县检察院立案到2008年邯郸市中级法院二审终审裁定下达，时间跨越一个世纪、长达十一个年头。在这十一年里，第一次开庭后，法院将案卷退给了检察院，检察院将没收潘凤林的财产如数退还，潘在向检察院要求赔偿时因双方无法达成协议，检察院又将潘凤林诉到法院，邱县法院先后两次以贪污罪判决潘凤林五年有期徒刑，邯郸市中级法院两次发回重审，第三次邱县法院判决潘凤林无罪，邱县检察院提出抗诉，邯郸市中级法院经开庭审理后维持一审判决、驳回抗诉。现在本律师正在帮助潘凤林向邱县检察院提出国家赔偿申请。现将本律师在办理本案中的辩护词等相关法律意见及法院的裁判文书附后。
2008年11月8日
邱县检察院于是1997年以贪污罪将潘凤林起诉到法院,开庭时我作为潘凤林的辩护人为其作了无罪辩护,法院采纳了我的辩护意见,随后邱县检察院撤回了起诉，事隔七年再次向法院起诉,邱县法院一审判处潘凤林五年有期徒刑,一审判决后，潘凤林再次找到我，要求我担任他的二审辩护人，接受委托后，我针对一审判决书存在的问题，从程序和实体上为潘凤林提出上诉，二审经过审理，采纳了我的辩护意见裁定撤销一审判决，发回重审。下面是二审辩护意见：
二审辩护意见
审判长、审判员：
浩博律师事务所接受上诉人潘风林的委托指派我担任其二审辩护人，现根据有关法律规定，结合本案材料为潘风林提出以下辩护意见，供合议庭合议本案时参考：
一， 一审判决书审判程序违法，请求二审法院撤销一审判决。
1，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三十一条规定：“参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。”本案审判长闫云忠调至法院之前曾担任邱县人民检察院主管刑事的付检察长，参与过上诉人案件的侦查、起诉。有邱县人民检察院《潘风林案案情汇总》为证（见潘风林案卷一第116页），该案情汇总称：“经检委会研究，重新组成人员补充侦查。”。闫云忠在邱县人民检察院期间曾参与了本案的侦查、起诉，调到邱县人民法院后又担任本案的审判长审理本案显然违反了上述规定，一审法院的程序违法，必然导致不公平的判决结果。
2，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三十一条第二款规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。”本案在1997年检察院向法院起诉后,1998年1月22日开庭时，王全英曾作为合议庭成员参与本案的审理，这一次又作为合议庭组成人员参与本案审理违反了上述规定。
3，本案邱县人民检察院曾于1997年12月16日以上诉人犯有贪污罪向邱县人民法院提起公诉，邱县法院开庭审理后未作出任何裁决，2004年11月18日邱县人民检察院又以同样的事实和理由再一次向邱县法院提起公诉。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百一十七条规定：“案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：（四）依照本解释第一百七十七条规定，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理；”第一百七十七条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”根据上述规定，邱县法院1997年对本案已经开庭审理，本应对本案依法作出裁判，但是辩护人阅卷时没有看到1998年1月22日开庭时的裁判法律文书，也没有看到有关审判笔录。但是从邱县法院审判流程管理信息表中可以看出，本案是检察机关重新起诉，但是卷中既没有检察院的撤诉申请也没有法院同意撤诉的裁定，案卷就这样随随便便地由邱县检察院拿回去重新补充侦查，说是补充侦查但是并没有补充任何新的证据，又以同样的事实和同样的证据向法院重新起诉，不仅如此，检察院的起诉书仍然使用了1997年起诉时的编号邱检刑诉字（1997）43号。邱县法院本应依法不予受理，但是邱县法院又违法受理了本案，并且在判决书中隐瞒了曾经审理过本案的事实。
从本案的全部事实可以看出，邱县人民法院和邱县人民检察院根本就无视中华人民共和国刑事诉讼法的存在，将十分严肃的刑事审判当作自己的家务事去处理，随意地撤诉起诉、随意地受理和审判，根本不按照刑事诉讼程序规定审理案件，其审判程序严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释等法律规定，这种严重违反诉讼程序的审判根本无法保障审判结果的真实和公证。为了保障上诉人的合法权益、为了保障刑事诉讼法律制度在邱县的正确实施，本辩护人强烈要求撤销邱县法院的一审判决。
二，一审法院认定上诉人潘风林犯有贪污罪没有事实和法律根据，请求二审法院依撤销一审判决书，改判上诉人无罪。
一审判决认定：“被告人潘风林将五万元贷款占为已有。”与客观事实不符。
本案当中首先需要查明的是“五万元贷款的性质”，即该五万元贷款是否应当定性为公款。要查明五万元贷款的性质就必须确定邱县外贸局土畜产出口公司的性质。从案卷材料中可以清楚地看出，邱县外贸局土畜产出口公司是一个明为国有实为个人的所谓“红帽子”公司，该公司自登记设立时起根本就没有国有资产，因此也就根本不可能产生贪污公款的事实。理由如下：
1，根据国务院1994年7月24日发布的《国有企业财产监督管理条例》第三条规定，国有资产“是指国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产，以及依据法律、行政法规认定的企业其他国有财产。”卷中的材料清楚地证明该公司成立时邱县外贸局（国家）没有投资一分钱财产。这一事实有当年担任外贸局长的于蓥明和当年担任外贸局会计的张海恩分别于2004年12月8日和2004年12月10日证明：1993年成立土畜产出口公司时外贸局未投入任何资金和财产（见卷第28-30页）。公诉人没有举出足以证明该公司有国有资产的证据，正相反，该公司《应付款移交表》中可以证实上诉人是从程二小、程桂田、孙玉春、张金岑等十三位亲朋好友手中借款和个人家庭财产作为公司的起动资金，至今仍有46785元个人借款挂帐未还。由此可见该公司仅仅是挂着一个国有企业的名称，根本就不具备国有企业的实质。根据最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业<营业执照>问题的通知》该公司不应认定为国有公司。
2，1994年4月12日上诉人以公司名义从邱城信用社贷款五万元，只能说明公司与信用社之间产生了一种借贷法律关系，不能据此认定为外贸局的投入。同年12月上诉人付给李忠新有机肥货款75800元（见卷第27页），其中就包含了贷款5万元的使用情况。况且邱城信用社证明潘风林早在1994年之前已将该五万元贷款还清（见卷第63-67页贷款收回凭证）。一审法院将该五万元贷款认定为公款没有法律依据。
3，该公司除每年向外贸局上交利润和管理费之外，公司实行自负盈亏。公司的办公用房由上诉人自己出钱租赁，公司所有工作人员包括上诉人本人的工资均由上诉人自己承担，可以说该公司仅仅只是挂了块国有公司的招牌，实质上该公司为个体企业。
综上所述：认定一个企业的经济性质不能只看其注册登记和领取的营业执照。在当时的历史环境下，由于种种原因，个人挂靠集体和国有企业牌子的现象确实存在。早在1987年国家工商行政管理局就曾发出《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业<营业执照>问题的通知》，要求各地工商行政管理机关注意解决这方面的问题。对司法机关在审理案件涉及企业性质问题时，工商行政管理可以本着实事要求是的精神向司法机关介绍情况，建议是什么性质企业就按什么性质对待。1989年最高人民法院、最高人民检察院在《关于<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>的若干问题的解答》中也明确指出，经济组织的所有制性质不明确或者私人经营的工商户持有集体营业执照的，应请工商行政管理部门重新认定核实。
认定一个企业的所有制性质，最核心的问题是要看其资金来源，“谁投资、谁所有”是确定所有制性质的一项基本原则。就本案而言，土畜产公司筹建时，邱县外贸局没有投入一分钱，该公司的所有资金都是由上诉人自己筹措，并且还要向外贸局上交管理费和利润。公司从信用社贷款作为企业的发展资金，只能是公司与信用社之间建立了一种借贷关系，不能以此认定是外贸局的投入，况且该笔贷款最终仍然由上诉人偿还。公诉机关和一审法院认定上诉人贪污公款五万元既没有事实根据也没有法律依据。一审法院在受理和审理本案在程序上严重违反了刑事诉讼法规定的诉讼程序，为此请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人无罪，以体现法律的公正，切实保障上诉人的合法权益。
此致
邯郸市中级人民法院
辩护人：乔维刚
2005年8月10日
下面是邱县法院重审后第二次作出有罪判决后的上诉状。
上 诉 状
上诉人：潘风林，男，1955年3月11日出生，邱县邱镇屯村人，汉族，初中文化，1994年任邱县外贸局土畜产出口公司经理，1997年12月5日被邱县检察院错误拘留，同年8月13日被错误逮捕，1997年11月18日检察院涉嫌贪污罪向法院提起公诉，1998年12月5日取保候审，开庭后检察院认为潘风林不构成犯罪撤回起诉，并将没收潘风林的财产如数退还，因潘风林要求检察院赔偿，邱县检察院于2004年11月27日以同样的事实和证据再次起诉，2005年6月14日一审判决潘风林有期徒刑五年，2005年8月30日邯郸市中级人民法院撤销一审判决，发回重审，2005年11月7日检察院撤回起诉，2006年11月24日检察院以同样事实和证据第三次起诉。
上诉人不服邱县人民法院（2005）邱刑初字第76号刑事判决书，请求二审法院依法撤销一审判决，判决被告无罪。
上诉请求：
1，请依法撤销一审判决；
2，请求依法驳回起诉。
事实和理由：
一，邱县检察院以同样的事实和证据先后三次向法院起诉，违反了法律规定，一审法院明知检察院违法仍然受理并作出判决，同样违反了法律规定。
1，邱县人民检察院曾于1997年12月16日潘风林犯有贪污罪向邱县人民法院提起公诉，该起诉书其中就有对潘风林贪污5万元的指控，邱县法院于1998年1月22日开庭审理后检察院撤回起诉，并将没收的财物如数退还给潘风林，由于潘多次要求检察院赔偿损失，2004年11月18日邱县检察院又以同样的事实和证据再次向法院起诉，邱县法院明知是重新起诉确仍然违法受理此案并作出判决。据邱县法院《立案审查情况》记裁，这次起诉是检察机关重新起诉（见卷第151页案号〈2004〉邱刑初字第86号）。2005年6月14日一审判决潘风林有期徒刑五年，2005年8月30日邯郸市中级人民法院撤销一审判决，发回重审，2005年11月7日检察院撤回起诉，2006年11月24日检察院以同样事实和证据第三次起诉，一审法院受理并作出判决。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定：“案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：（四）依照本解释第一百七十七条规定，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理；”。检察院以同样的事实和证据一而再再而三地向法院起诉，一审法院以同样的事实和证据先后三次受理此案，显然违反了上述规定，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回起诉。
2，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三十一条第二款规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。” 《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”本案在2005年11月7日检察院撤销前，审判长孙九凡就是本案的合议庭组成人员参与本案审理，（见邱县法院（2005）邱刑初字第59号刑事裁定书），这一次检察院第三次起诉，孙九凡又担任本案的审判长参与本案审理违，反了上述规定，上诉人认为一审判决违反了审判程序，依法应当撤销一审判决。
二，一审判决书认定潘风林犯有贪污罪没有事实和法律根据，
从庭审调查的证据材料可以清楚地看出，邱县外贸局土畜产出口公司是一个明为国有实为个人的所谓“红帽子”公司，该公司自登记设立时起根本就没有一分钱的国有资产，因此也就根本不可能产生贪污公款的事实。理由如下：
〈一〉，根据国务院1994年7月24日发布的《国有企业财产监督管理条例》第三条规定，国有资产“是指国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产，以及依据法律、行政法规认定的企业其他国有财产。”卷中的材料清楚地证明该公司成立时邱县外贸局（国家）没有投资一分钱财产。这一事实有当年担任外贸局长的于蓥明和当年担任外贸局会计的张海恩分别于2004年12月8日和2004年12月10日证明：1993年成立土畜产出口公司时外贸局未投入任何资金和财产（见卷第28-30页）。并且这二人早在1997年就证明了上述事实，这些事实邱县法院参与过本案审理的法官都十分清楚。本案自1997年至今三次起诉，庭审调查中没有任何证据可以证明该公司有国有资产的事实，正相反，该公司《应付款移交表》中可以以及上诉人出示的证据证实被告人是从程二小、程桂田、孙玉春、张金岑等十三位亲朋好友手中借款和个人家庭财产作为公司的起动资金，至今仍有46785元个人借款挂帐未还。由此可见该公司仅仅是挂着一个国有企业的名称，根本就不具备国有企业的实质，上诉人之所以挂靠外贸局这样一个国有公司是由于上诉讼在台湾有亲戚，邱县外贸局为利用上诉人的关系作出外贸生意所致。据最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业<营业执照>问题的通知》该公司不应认定为国有公司。
〈二〉，1994年4月12日被告人以公司名义从邱城信用社贷款五万元，该贷款的性质是属于潘风林个人使用。其所有权仍然属于邱城信用社。
理由一，邱县外贸局土畜产出口公司是一个明为国有实为个人的所谓“红帽子”公司，就是说该公司事实上属于潘风林个人的公司，潘风林不论是以公司名义还是个人名义都不能改变该贷款的个人性质。
理由二，该五万元贷款是以公司名义而实际上是个人贷款。
一审判决称：“被告人潘风林以公司名义从邱城信用社贷款5万元，”。既然是以公司名义贷款，那么真实的贷款人是谁呢？一审辩护人提出的辩护意见，一审法院没有作出回答，但是庭审出示证明材料可以得出结论。2004年9月24日邱县邱城信用社证明：94年4月12日邱县外贸出口公司借款时，我社使用的是借据合同一体的格式，是外贸土畜产潘风林办的手续，潘风林支取的现金。1994年12月13日、1994年9月30日和1995年12月31日的贷款收回凭证上记载的贷款单位一栏均填写的是潘风林。这些事实充分说明该五万元的实际贷款人是潘风林。
从卷中的邱城信用社出据的有关证明材料来看，邱城信用社与邱县土畜产公司签订的五万元贷款合同没有履行。因此起诉书所称：“潘风林以公司名义从邱城信用社贷款5万元”没有事实根据。
理由三，担保法律关系是一种民事法律关系。《担保法》第三十一第规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”。在借款合同法律关系中，出借人是债权人借款人是债务人，担保人与借款人承担连带还款任，担保人承担还款责任后，有权向债务人追偿。就是说还款责任的最终责任人是借款人。借款担保的法律关系是一种民事法律关系，由民事法律来调整，不应当由刑事法律调整。一审判决混淆民事和刑事法律关系，认为该五万元贷款因外贸局担保就变成了国有资产，这是完全错误的，按照一审判决的观点，假如是潘风林为外贸局担保的话，那么外贸局就变成潘风林个人的吗？
事实上，潘风林早已归还了该五万元贷款。从邱县法院对该笔贷款的民事判决书可以看出，本案属于民事法律调整的范围。
〈三〉，该公司除每年向外贸局上交利润和管理费之外，公司实行自负盈亏。公司的办公用房由被告人自己出钱租赁，公司所有工作人员包括被告人本人的工资均由被告人自己承担，可以说该公司仅仅只是挂了块国有公司的招牌，实质上该公司为个体企业。
综上所述：认定一个企业的经济性质不能只看其注册登记和领取的营业执照。在当时的历史环境下，由于种种原因，个人挂靠集体和国有企业牌子的现象确实存在。早在1987年国家工商行政管理局就曾发出《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业<营业执照>问题的通知》，要求各地工商行政管理机关注意解决这方面的问题。对司法机关在审理案件涉及企业性质问题时，工商行政管理可以本着实事要求是的精神向司法机关介绍情况，建议是什么性质企业就按什么性质对待。1989年最高人民法院、最高人民检察院在《关于<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>的若干问题的解答》中也明确指出，经济组织的所有制性质不明确或者私人经营的工商户持有集体营业执照的，应请工商行政管理部门重新认定核实。
认定一个企业的所有制性质，最核心的问题是要看其资金来源，“谁投资、谁所有”是确定所有制性质的一项基本原则。就本案而言，土畜产公司筹建时，邱县外贸局没有投入一分钱，该公司的所有资金都是由被告人自己筹措，并且还要向外贸局上交管理费和利润。公司从信用社贷款作为企业的发展资金，只能是公司与信用社之间建立了一种借贷关系，不能以此认定是外贸局的投入，况且该笔贷款最终仍然由被告人偿还。一审法院在受理和审理本案在程序上严重违反了刑事诉讼法律的有关规定，认定上诉人贪污公款五万元既没有事实根据也没有法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决，作出不予以受理的判决或者判决潘风林无罪。
此致
邯郸市中级人民法院
2007年1月16日
二审法院经审理后再次撤销一审判决，发回重审。以下是我在发回重审开庭时的发言：
对合议庭的建议
审判长、审判员：
刑事诉讼法是刑事审判必须遵守的法律规定，审判程序合法是保障实体审判的前提，为此建议：
一，请公诉人首先对本次起诉的合法性向法庭举证，经被告和辩护人指证后，合议庭首先对公诉人起诉及法院是否应当受理进行合议，决定是否进入 实体审理，以免再次浪费审判资源和纳税人的税款。
1,邱县检察院每一次向法院起诉的起诉书、主要证据目录，并说明主要证据能够证明的事实。
2，邱县检察院每一撤诉或要求补充侦查以及邱县法院要求补充侦查或补充证据的有关法律文书。
3，出示没收潘风林财产及退赔财产的有关法律文书并说明理由。
4，公诉人应当依法说明本次起诉的新的事实和证据并提供法律根据。
5，对公诉人所举证据由潘风林和辩护人指证，并就公诉人陈述的理由发表意见后，请合议庭首先从程序上对本次起诉及受理的合法性进行合议。
二，鉴于本案经过数次审理以及贪污罪的犯罪构成要件，为证明邱县外贸局土蓄产出口公司工商登记的合法性及该公司的性质属于国有公司请公诉人首先出示下例证明材料：
1，国家财政部门或邱县外贸局等向邱县土畜产出口公司投资证明，如：财政部门或县外贸局资金转入公司账的银行转账单或存单，
财政局证明，会计事务所或审计事务所注册资金证明。
以上根据《企业法人登记管理条例实施细则》第15条第一款第（二项）、第28、31、34条，《国有企业财产监督管理条例》第3条要求。
2，根据《国务院关于设立全民所有制公司审批权限的通知和企业法人登记管理条例》第五条第二款规定，对外经营进出口业务的公司邱县工商局无权登记。请公诉人提供邱县工商局有权对对外贸经济贸易专业公司登记的法律规定。
此致
邱县人民法院
辩护人：天捷律师事务所邯郸
分所律师： 乔维刚
2007年9月29日
辩 护 词
审判长、审判员：
天捷律师事务所邯郸分所接受被告人潘风林的委托指派我担任其一审辩护人，现根据有关法律规定，结合本案材料为潘风林提出以下辩护意见，供合议庭合议本案时参考：
一，邱县法院受理本案违反了法律规定。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定：“案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：（四）依照本解释第一百七十七条规定，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理；”。本案完全符合该条规定，邱县法院不应受理此案。理由是：
邱县检察院多次以同样的事实向法院起诉，违反了法定程序，应当驳回起诉。
邱县人民检察院曾于1997年12月16日潘风林犯有贪污罪向邱县人民法院提起公诉，该起诉书其中就有对潘风林贪污5万元的指控，邱县法院于1998年1月22日开庭审理后（有开庭笔录为证），根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条规定应当依法作出判决。但是，遗憾的是，开庭后至并未作出判决，之后检察院撤回起诉，并将没收的财物如数退还给潘风林。由于潘多次要求检察院赔偿损失，2004年11月18日邱县检察院又以同样的事实和证据向法院提起诉讼，该起诉书对1997年12月16日曾经起诉并经法院开庭审理过的事实只字不提，但是邱县法院明知邱县检察院在没有新的事实和证据的情况下违法受理，据邱县法院《立案审查情况》记裁，这次起诉是检察机关重新起诉（见卷第151页案号〈2004〉邱刑初字第86号），这些违反刑事诉讼程序的事实,本辩护人,曾多次向法院指出,但是法院均置之不理，这在我国刑事诉讼上绝无前例，希望本次合议庭能够引起重视，并能坚决依法予以纠正，驳回起诉。
以上三次是本辩护人所持有的法律文书能够予以证实的起诉，至于本案在二审发回重审后，法院先后几次向潘风林送达起诉书我就不再一一评述。但是，邱县检察院以同样的事实和证据一而再、再而三地向法院起诉，作为中华人民共和国的人民法院为什么不能够依法审查而照单全收呢？这其中之奥妙真是令人费解。但是作为辩护人，我要明确指出，邱县法院以同样一事实和证据第三次受理本案违反了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定。辩护人的合法的辩护意见，邱县法院既不采纳、也没有说明理由。同时应当指出的是，邱县人民检察院，作为中华人民共和国的一级检察机关，它的基本职能是法律监督，但是自己都不守法又如何履行法律赋予的监督职责呢？
以上可以明确地看出，邱县检察院和邱县法院无视中华人民共和国的法律，对本案不可能作出公正的判决。
二，起诉书指控被告人潘风林犯有贪污罪没有事实和法律根据，被告人无罪。
邱县人民检察院邱检开诉字（2005）69号起诉书指控应当以贪污罪追究潘风林的刑事责任是完全错误的。
本案当中首先需要查明的是“五万元贷款的性质”，即该五万元贷款是否应当定性为公款。要查明五万元贷款的性质就必须确定邱县外贸局土畜产出口公司的性质。从案卷材料中可以清楚地看出，邱县外贸局土畜产出口公司是一个明为国有实为个人的所谓“红帽子”公司，该公司自登记设立时起根本就没有一分钱的国有资产，因此也就根本不可能产生贪污公款的事实。理由如下：
〈一〉，根据国务院1994年7月24日发布的《国有企业财产监督管理条例》第三条规定，国有资产“是指国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产，以及依据法律、行政法规认定的企业其他国有财产。”卷中的材料清楚地证明该公司成立时邱县外贸局（国家）没有投资一分钱财产。这一事实有当年担任外贸局长的于蓥明和当年担任外贸局会计的张海恩分别于2004年12月8日和2004年12月10日证明：1993年成立土畜产出口公司时外贸局未投入任何资金和财产（见卷第28-30页）。并且这二人早在1997年就证明了上述事实，这些事实邱县法院参与过本案审理的法官都十分清楚。本案自1997年至今数次起诉，公诉人均没有向法庭提供足以证明该公司有国有资产的证据，正相反，该公司《应付款移交表》中可以证实被告人是从程二小、程桂田、孙玉春、张金岑等十三位亲朋好友手中借款和个人家庭财产作为公司的起动资金，至今仍有46785元个人借款挂帐未还。由此可见该公司仅仅是挂着一个国有企业的名称，根本就不具备国有企业的实质。根据最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业<营业执照>问题的通知》该公司不应认定为国有公司。
<二〉，1994年4月12日被告人以公司名义从邱城信用社贷款五万元，该贷款的性质是属于潘风林个人使用。其所有权仍然属于邱城信用社。
理由一，邱县外贸局土畜产出口公司是一个明为国有实为个人的所谓“红帽子”公司，就是说该公司事实上属于潘风林个人的公司，潘风林不论是以公司名义还是个人名义都不能改变该贷款的个人性质。
理由二，该五万元贷款是以公司名义而实际上是个人贷款。
起诉书也明确指出“被告人潘风林以公司名义从邱城信用社贷款5万元，”。既然是以公司名义贷款，那么真实的贷款人是谁呢？起诉书没有给出答案，但是卷中有关证明材料可以得出结论。2004年9月24日邱县邱城信用社证明：94年4月12日邱县外贸出口公司借款时，我社使用的是借据合同一体的格式，是外贸土畜产潘风林办的手续，潘风林支取的现金。1994年12月13日、1994年9月30日和1995年12月31日的贷款收回凭证上记载的贷款单位一栏均填写的是潘风林。这些事实充分说明该五万元的实际贷款人是潘风林。
从卷中的邱城信用社出据的有关证明材料来看，邱城信用社与邱县土畜产公司签订的五万元贷款合同没有履行。因此起诉书所称：“潘风林以公司名义从邱城信用社贷款5万元”没有事实根据。
理由三，担保法律关系是一种民事法律关系。《担保法》第三十一第规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”。在借款合同法律关系中，出借人是债权人借款人是债务人，担保人与借款人承担连带还款责任，担保人承担还款责任后，有权向债务人追偿。就是说还款责任的最终责任人是借款人。借款担保的法律关系是一种民事法律关系，由民事法律来调整，不应当由刑事法律调整。公诉人混淆民事和刑事法律关系，认为该五万元贷款因外贸局担保就变成了国有资产，这是完全错误的，按照起诉书的观点，假如是潘风林为外贸局担保的话，那么外贸局就变成潘风林个人的吗？
〈三〉，该公司除每年向外贸局上交利润和管理费之外，公司实行自负盈亏。公司的办公用房由被告人自己出钱租赁，公司所有工作人员包括被告人本人的工资均由被告人自己承担，可以说该公司仅仅只是挂了块国有公司的招牌，实质上该公司为个体企业。
综上所述：认定一个企业的经济性质不能只看其注册登记和领取的营业执照。在当时的历史环境下，由于种种原因，个人挂靠集体和国有企业牌子的现象确实存在。早在1987年国家工商行政管理局就曾发出《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业<营业执照>问题的通知》，要求各地工商行政管理机关注意解决这方面的问题。对司法机关在审理案件涉及企业性质问题时，工商行政管理可以本着实事要求是的精神向司法机关介绍情况，建议是什么性质企业就按什么性质对待。1989年最高人民法院、最高人民检察院在《关于<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>的若干问题的解答》中也明确指出，经济组织的所有制性质不明确或者私人经营的工商户持有集体营业执照的，应请工商行政管理部门重新认定核实。
认定一个企业的所有制性质，最核心的问题是要看其资金来源，“谁投资、谁所有”是确定所有制性质的一项基本原则。就本案而言，土畜产公司筹建时，邱县外贸局没有投入一分钱，该公司的所有资金都是由被告人自己筹措，并且还要向外贸局上交管理费和利润。公司从信用社贷款作为企业的发展资金，只能是公司与信用社之间建立了一种借贷关系，不能以此认定是外贸局的投入，况且该笔贷款最终仍然由被告人偿还。公诉机关指控被告人贪污公款五万元既没有事实根据也没有法律依据。一审法院在受理和审理本案在程序上严重违反了刑事诉讼法律的有关规定，建议法院作出不予以受理决或者判决潘风林无罪。
此致
邱县人民法院
辩护人：天捷律师事务所邯郸
分所律师 乔维刚
2007年9月29日
一审开庭后，邱县法院判决潘凤林无罪，邱县检察院提出抗诉，二审法院开庭审理后裁定驳回抗诉、维持原判。以下是二审辩护词
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