医疗机构漏诊，是否应承担责任？

案情回放：

2009年12月2日晚家住昆明市XX县的胡XX被人打伤，当晚23点被送至XX县人民医院接受诊断治疗，后于2009年12月3日凌晨1点左右转送至云南省XX人民医院接受治疗。诊断：复合伤：1、失血性休克；2、重型开放性颅脑损伤，右额叶脑挫裂伤，右枕硬膜外血肿，颅骨多发、粉碎、凹陷性骨折；3、左眼球破裂，右眼挫伤；4、右颧部皮肤、左枕部头皮裂伤；云南省XX人民医院对其进行清创缝合、代血浆、快速补液、抗休克、输血、止血、抗炎、对症治疗，但病情无明显好转，考虑病情稳定后行相关检查明确是否合并其它损伤，留观病情变化。同年12月3日7：08时患者胡XX突然呼吸、心跳停止，即行静脉注射“新三联”，胸外心脏按压，持续抢救30分钟，患者心跳仍未恢复，抢救无效，于同时7：30时宣布临床死亡。死亡诊断与入院诊断一致。

XX县公安局《法医院学尸体检验报告书》确认的死亡原因：损伤集中在头部及躯体背部，头部损伤致颅骨骨折、硬脑膜破裂、蛛网膜下腔出血，脑组织挫伤，损伤程度严重；躯体背部损伤造成肌肉大面积挫伤、出血、右肾破裂，腹膜后位形成大血肿，以上两部位损伤程度严重，均可构成致命伤。胡XX因右肾破裂失血并颅脑损伤死亡。

胡XX之妻段瑞莲及其父母、子女无法接受胡XX在医院死亡的事实，认为医院在治疗的过程中存在明显的过错，导致了胡XX的死亡结果，于2010年3 月找到了云南亮剑律师事务所，决定通过诉讼的方式来维护自己的合法权益。

律师论案：

    本案被告是在原告在被人打伤且经过XX县人民医院抢救后转院至被告处进行治疗的行为。从主观方面来看，被告的医护人员很有可能是在XX县人民医院诊断记录的影响下导致的漏诊行为；但从客观来讲，作为医院必须对可能危急急救病人生命健康情况进行全面检查，否则就很有可能由于医疗机构的漏诊行为承担相应的过错责任。

案件进程：

2011年3月4日，在代理律师的帮助下，死者妻子、子女及父母向昆明市XX区人民法院提起了诉讼。原告认为，被告对胡XX的治疗过程中存在明显的过错，要求判令被告赔偿原告医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金等共计118577.61元。被告认为，自己完全按照医疗规范对胡XX进行治疗，不存在医疗过错，胡XX的死亡与医院治疗之间不存在因果关系。

在本案的诉讼过程中，法院依原告代理人的申请对本案进行医疗过错司法鉴定，由XX区人民法院委托云南正大法医司法鉴定中心，对医院的治疗行为与胡XX的的死亡结果之间有无直接因果关系以及对医院是否存在的医疗过错进行鉴定。云南正大法医司法鉴定中心出具的《医疗纠纷司法鉴定意见书》结论为：云南省XX人民医院对患者胡XX提供的医疗服务存在对其肾破裂失血漏诊的过失，该过失与死亡后果存在因果关系，承担责任比例为20%。根据该鉴定书确定的医疗过错责任，原告变更了诉讼请求，要求被告赔偿其医疗损害费用43812.52元。

诉讼结果：

在案件审理的过程中，在人民法院的主持下，双方当事人达成了调解协议，由云南省XX人民医院于2011年11月31日前一次性支付原告医疗损害赔偿费用32000元。

律师点评：

      医疗机构在对患者的诊疗过程中因漏诊而产生的医疗纠纷很多见，尤以对急症患者的漏诊发生率较高。医院并非对所有的漏诊都应承担民事赔偿责任。根据《医疗事故处理条例》第33条：“在紧急情况下为抢救垂危患者生命而釆取紧急医学措施造成不良后果的不属于医疗事故。”对于危重病人或创伤性急救伤员，医生在救治中首先要针对威胁患者生命的重伤部位实施抢救，这期间很有可能没有时间顾及非致命的其它受伤处，而对患者初诊时的某一部位骨折或挫伤漏诊，这也是情有可原的。

    如果医生经严格检查未发现威胁患者生命的临床症状表现，但在诊断中漏诊导致患者预后不良或可能致残等不可逆的后果，则医院应为这一损害后果承担相应的民事责任。

    本案中，胡XX因被人打伤后送至医院急救，而云南省XX人民医院未注意到胡XX躯体背部损伤造成肌肉大面积挫伤、出血、右肾破裂，腹膜后位形成大血肿，应被判定为漏诊诊断，并为其漏诊的侵权行为承担民事赔偿责任，而不能依照《医疗事故处理条例》第33条的规定实行免责。

    鉴于医疗服务过程具有高风险性，医生更应履行完全充分的注意义务，其中包括对患者的检查、诊断、实施治疗、履行医嘱、紧急预案制定、风险告知等，这些都直接关系到患者的治疗效果及生命健康权。医生注意义务的履行与医生的责任心是密切相关的，在紧急救治的情况下，医生应该做到在可检可不检时一定要检；在可查可不查时一定要查；在可复检复查、可不复查时一定要复检复查；在可确诊可不确诊时一定要确诊；在可告知可不告知风险时一定要告知，这些都可以有效地避免漏诊的发生。

思考：

1、                      本案故意伤害的加害人对民事部份进行赔偿和受害人与医院的案件纠纷之间是否存在冲突？

答：两者之间不存在冲突。因为，两个案件之间虽然有一定的联系，但是因诉讼主体、标的、案由等不同形成了两个不同类别、独立的案件，所以不存在冲突。

2、                      如何理解司法鉴定与医疗事故鉴定？

答：司法鉴定和医疗事故鉴定属于两个不同性质的鉴定，且做出机构也不尽相同，司法鉴定是由人民法院委托有司法鉴定资质的机构做出的鉴定，鉴定结果相对客观公证；而医疗事故鉴定是由卫生主管部门委托当地医学会做出的，因事故医院一般都是医学会的会员单位，故做出的结论往往有失公允。同时，我们应该清楚不构成医疗事故，并不代表医疗机构不存在医疗过错。

3、                      协商解决是否是本案解决纠纷的最好的方法？

答：协商解决纠纷，符合社会主义法治理念的基本精神，对于创建社会主义和谐社会起着强有力的推进作用。对于解决纠纷、缓解矛盾、创建和谐可谓是最佳途径。

4、                      本案中律师有无失误或都更好的办法？

答：在本案中各方面做得都相当到位，唯一的缺点在于，在确定本案被告时，应当把XX县人民医院和云南省XX人民医院列为共同被告或者申请追加为无独立请求权的第三人向法院提起抗诉，这将有利于法院最终做出更有利于原告的裁判；同时也有利于裁判的执行。

5、                      为什么律师要写谈话备忘录？

答:律师写谈话备忘录的目的在于：降低执业风险，有效的保护自己，特别对于新入律师行业的律师来说，此种降低执业风险的方式尤为重要。

6、                      本案起诉时，是否超过了诉讼时效？

答：从本案案卷材料上来看，很难看出是否超过了诉讼时效，分析存在以下可能：1）原告曾向被告主张过权利，主张权利文书已到达对方当事人，引起了诉讼时效的中断，且起诉时重新计算的时效还未超过1年；2）案件本身已经过了诉讼时效，但被告未对诉讼时效提出抗辩。

法制前沿

侵权责任法关于医疗损害责任的相关规定

    第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

    第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

    医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

    第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

    第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

    第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

    （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

    （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

    （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

    第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

    第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

    （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

    （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

    （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

    前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

    第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

    患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

    第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

    第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

    第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度

若干问题的规定中“关于诉讼时效中断的规定”

第十条 具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；

（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

　第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

　第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

　第十三条 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：

（一）申请仲裁；

（二）申请支付令；

（三）申请破产、申报破产债权；

（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或

（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；

（六）申请强制执行；

（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；

　（八）在诉讼中主张抵销；

　（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

　第十四条 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。

第十五条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

第十六条 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”

第十七条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

第十八条 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

　第十九条 债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。