刘某某挪用公款无罪辩护案

范圣忠  律师

案情简介

股份经济作为现代企业制度的一种最典型的形式，在当时二十一世纪初的中国，对于扭转国有企业亏损的局面，对于国有资产保值增税，对于形成新的企业管理模式有着巨大的作用。近10年的股份制改革实践证明，股份经济是使国有企业摆脱困境、焕发生机的好形式之一，并为我国的经济发展及和谐社会的构建起到了不可磨灭的促进作用。但，有时改革的领导者或许因某些不可预知的原由会陷入困惑或陷进囹圄。

刘某某，系浙江省温州市某县食品公司经理（国有），并兼任其下属公司董事厂兼总经理（该公司经人民法院认定为国有公司极其内部职工共同投资成立的混合所有制公司）。2001年初，为了实现下属新公司的注册、尽快走上正常的经营道路，遂向母公司极兄弟公司借款（此为借贷关系，公诉方认定为挪用公款为不具有独立法人资格私营企业及个人使用合计近五十余万元）通过验资注册……。因篇幅所限，公诉机关起诉书在此不一一赘述。

刘某某5年来所做的工作，没有为自己谋取任何的额外的私人利益，他的工作得到了上至领导下至职工的一致好评，被推选为该新公司董事长兼总经理，该项目公司的开设，使该县上市生猪实行“定点”屠宰和县城屠宰场搬迁的纠纷得到有效的解决，故他又并被选为该县人大代表。但，人无完人，不可能面面俱到，刘某某在工作中也会因处理工作问题得罪某些人，此案因此而开篇。

本案公诉机关第一次起诉，庭审听取辩护人的辩护意见之后公诉机关认为指控不成立，于是申请延期审理追加诉讼。第二次开庭审理听取辩护人对追加起诉部分的辩护意见之后，公诉机关认为指控仍难以成立，于是又申请延期审理并再次追加起诉，人民法院因此三次开庭审理。在该案辩护人律师仔细梳理该企业成立的历史沿革及阅卷后发现众多重大起诉疑点，提出辩护意见，最终法院采纳了辩护律师大部分辩护意见，惟有在其中两万元借款中认定挪用公款罪（借款给朋友，朋友支付利息，应属正常的个人向单位的借贷关系），被认定为挪用公款罪，并判处有期徒刑6个月，实属遗憾。

以下为辩护词：

辩护词

审判长、审判员：

受被告人刘某某的委托和浙江共进律师事务所的委派，我依法担任被告人刘某某的辩护人。在开庭前辩护人认真查阅了案卷，会见了被告人刘某某，并向有关单位调取了证据。今天，辩护人又认真参与了法庭审理。现，辩护人依据事实与法律发表辩护意见如下：

一、起诉书认为被告人刘某某利用职务之便，未经公司领导集体研究，私自决定将泰顺县食品公司的37万元公款挪用到某某公司的帐户上，用于注册验资（作为个人入股的不足部分），并认为被告人刘某某的行为是构成犯罪的挪用公款行为，这一指控不能成立

（一）某某公司注册验资时，借用食品公司的公款是10万元（食品公司向信用社的贷款10万元）。向水产公司借款35万元的借款人应认定为某某公司，而不是食品公司

1、  从2001年2月12日水产公司的原始借据上看，水产公司经理赵某某的借款审批是“兄弟公司验资”，而当时需要验资的是某某公司，食品公司根本不需要验资。原始借据上注明：用食品公司的财务专用章的原因是“某某公司财务章未刻，暂用食品公司公章”。显然，这一特别注明充分证实当时的借款人是某某公司。

2、  证人赵某某的证言明确当时的借款人是某某公司，其认为的兄弟单位也是指某某公司，借款用途是作为某某公司的注册验资。同时，其证言还说明在侦查机关对其制作笔录时，侦查机关以某某公司尚未注册成立，怎能认为是兄弟公司借款来质问证人赵某某，从而诱导证人赵某某将兄弟公司指认为是食品公司。所以，证人赵某某此前的有关笔录内容不是证人赵某某的真实意思，不能作为认定案件的事实依据。

3、  从实际的还款人来看，该35万元的借款和利息是某某公司直接还给水产公司的，而不是由某某公司先交还食品公司，而后由食品公司再交还水产公司。这表明该35万元借款的借款人应认定为某某公司。

4、  在证人赵某某与被告人刘某某商量借款时，双方都明确借款人是某某公司，借款用途是作某某公司的注册验资。但是，具体办理借款手续的是其他人员，其他人员因为财务上的要求使用了食品公司的财务专用章，或使这35万元的借款经过食品公司的账户，这是经办人员的行为。显然经办人员的行为与证人赵某某与被告人刘某某商量借款的借款人和借款用途可能有冲突，但这后果不应由被告人刘某某承担。

真正属于某某公司借用食品公司的公款是10万元，该款是食品公司向信用社的贷款后，借给某某公司作为注册验资。

（二）被告人刘某某以某某公司的名义向食品公司的借款10万元，向水产公司借款35万元，并用于某某公司的注册验资的行为是公务行为，该借款是公用，而不是挪用公款归个人使用

1、  因我县对上市生猪实行“定点”屠宰的需要，和原食品公司南门屠宰场与四周民房之间的矛盾与纠纷，各乡镇要建屠宰场，县城屠宰场要搬迁，但食品公司因资金问题根本无法解决这些问题。根据县委、县政府关于企业走股份制道路的引导，食品公司于2001年3月10日召开职工代表大会，大会经过讨论作出由公司与职工共同投资组建新公司的决定。2001年11月6日，食品公司召开全体职工大会，会议一致决定组建某某公司。2001年10月29日，县商业局以泰商（2001）53号批复（P97）同意食品公司投资入股组建某某公司。以上事实表明，组建并成立某某公司的行为是政府的行政行为，也是食品公司单位的行为，更是食品公司全体职工一致决定的行为。

2、  被告人刘某某作为食品公司的经理，其有负责组建成立某某公司的职责与义务，如果他不能完成县商业局的批复和职工大会所作出决定某某公司的组建成立义务，则被告人刘某某就是失职的。可见，被告人刘某某负责组建、注册、成立某某公司的行为属于公务行为。

3、  由于职工无法实际看到某某公司是否能够成立，是否有好前景，因此，当时主动投资的人员和资金都很少。如果食品公司没有采取适当的措施，某某公司的组建将落空。因此，被告人刘某某便以某某公司的名义向食品公司借款10万元，向水产公司借款35万元，用于某某公司的注册验资。显然，这种行为是公务行为，该借款是公用，而不是挪用公款归个人使用。

4、  某某公司的注册登记档案中，有食品公司的书记翁某某亲笔书写的P128《股东身份证明书》，P123有食品公司的副经理王某某签字盖章的《第一次股东会议决议》，P120《公司董事会成员、经理、监事会成员情况》有胡某某、赖某、王某某等。翁某某的笔录P40最后一行-41第四行“刘某某有对我讲过验资不够向水产公司借款。。。。。。还向信用联社贷款”，而被告人刘某某的供述笔录多次提到这两笔45万元的借款有与食品公司的书记翁某某商量。而当时副经理王某某在村委会任村民主任，并没有在公司上班。此外，办理45万元的借款和具体办理某某公司的注册都是卓某某、孙某某等。上述事实，充分表明借款45万元作为注册成立某某公司的验资，不是被告人刘某某个人秘密决定的，而是经过与当时在岗的食品公司的书记翁某某商量决定的。

（三）某某公司的注册股东与注册资金不能作为认定当时的真实股东与股金的依据，注册时使用谁的名字作为股东，注册股金的多少只是为了组建成立某某公司，因方便而随意使用、填写。对注册股东和股金的随意使用、填写，在主观上体现的仅仅是为了组建、成立某某公司的行为，与被注册的股东、股金所享受的权利、利益根本无关

1、  从注册时（到2001年12月13日）已经实际投资入股的股东与股金来看，当时共有投资职工13人，投股金29万元，其中包括副经理王某某投5万元（P165-180）。这13人都有财务开出的收到职工投资某某公司股金的《收据》，但却没有被作为登记股东。而注册时并没有投资的卓某某却被作为股东登记。显然，不可能因为注册时只有五个职工股东，就认为所余的另外已经投股的九个职工不是股东，他们没有股金投入；或被注册为股东但没有投资，就被认为是股东，享有股东和股金的权益。这证明注册的股东、股金仅是因为注册某某公司的需要，与实际股东、股金的确认根本无关。

2、  从最终的实际投资股东、股金来看，现在某某公司的股东有32个，股金共440.7284万元。这与注册时相比较，股东实际增加26个，股金增加320.7184元，悬殊很大。但某某公司的注册（已经连续年检4年）股东、股金却仍然没有变化。同时，将原来注册的股东、股金与他们所实际享受的权利对比，原来注册的股东的权利与注册无关。如：陈碎芬的注册股金为10万元，现在不是股东；卓某某注册股金5万元，现在是9万元；柳某某的注册股金5万元，现在股金4.6万元；林某某注册股金是10万元，现在股金9.6万元；食品公司的注册股金20万元，而现在是92.6248万元，是某某公司最大的股东。这证明注册的股东、股金仅是因为注册某某公司的需要，与实际股东、股金的确认根本无关。

3、  从某某公司的分红上看，该公司的分红是按照实际的股东和实交的股金分红，与注册的股东、股金根本无关。注册股东与股金没有享受任何的权利与利益。

4、  从原来的注册股东的姓名之所以被用于注册来看，他们只是在办理注册登记时刚好在办公室，且能够提供身份证，从而被随意的注册为股东。有关证人已尼证明了这一事实。这证明注册的股东、股金仅是因为注册某某公司的需要，与实际股东、股金的确认根本无关。

5、  从最终对这45万元借款、还款的角度看，因该45万元借款是进入某某公司的账户（P192-193），还款（包括支付利息）人也是某某公司（P194-195），而不是被注册的股东。可见，实际借款人应是某某公司，而不是被告人刘某某或被告人刘某某借给其他四个注册股东。这证明注册股东、股金与实际股东、股金的确认根本无关。

6、  从关于股东与股金的约定上看，证人和2005年6月25日的某某公司的股东会议记录，可以证明某某公司的实际股东、股金是按照职工实际所缴纳的现金并凭收据作为确定依据。这证明注册股东、股金与实际股东、股东的确认根本无关。

7、  从刘某某个人的利益上看，刘某某个人并没有因为自己是注册股东，股金为30万元，得到任何的利益，也没有因为将柳某某等四人被作为注册股东或被注册增加其实际的投资的股金，而得到任何利益。

以上事实证明，注册股东、股东反映的只能是某某公司有注册登记的事实，而不能作为股东、股东的确认依据。注册股东、股金和实际股东、股金之间是表面与实际，现象与本质之间的关系。根据最高人民法院有关公司注册的公司性质、股东等与实际发生冲突时，应当按照实际确定的基本民事法理精神，本案45万元借款应认为是公用，而不能认为是被注册股东借用作为其本人的注册资金之用。何况，刑事案件的定案证据要求更加严格，采取的是绝对排他的原则，而民事案件的证据适用采取的仅是盖然性的原则。同时，借用45万元公款的借款人是某某公司，而不是被告人刘某某本人或以本人的名义借，也不是被告人刘某某借给被注册为股东的其他三个注册股东作为其个人的注册资金。

二、起诉书认定，在2004年2月到6月，被告人刘某某利用职务之便，未经公司领导集体研究，私自决定将泰顺县食品公司的9万元公款分三次挪用到某某公司进行营利活动，并认为被告人刘某某的行为是构成犯罪的挪用公款行为，这一指控也不能成立

首先，某某公司分三次向食品公司借款9万元，都有某某公司向食品公司出具借条，并由两个公司的财务人员依法办理。这是公司之间的正常借款，没有违反任何的法律、法规或其他规范性文件的规定，根本不是违法行为，更谈不上是犯罪行为。

其次，挪用公款罪的最基本的构成要件是“挪用公款归个人使用”，被告人刘某某个人没有使用，也没有借给其他自然人使用。同时，被告人刘某某也没有以自己个人的名义向食品公司借款。因此，被告人刘某某没有挪用公款归个人使用的行为。

第三，被告人刘某某也没有挪用公款归不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的行为。所谓私营独资企业、私营合伙企业的投资主体全部是自然人或全部是自然人股东的企业。而中兴食品公司有国有公司——食品公司的股份，而且食品公司还是某某公司的最大股东。同时，某某公司是独立法人，而不是不具有法人资格的企业。

显然，在2004年2月到6月，经被告人刘某某审批，泰顺县食品公司的9万元公款分三次借给某某公司的行为，不属于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定和法释（2001）29号《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定的“挪用公款归个人使用”范畴，被告人刘某某的行为不构成挪用公款罪。

此外，根据以上法律和司法解释的规定，某某公司借用45万元公款用于注册验资的行为也不属于法定的“挪用公款归个人使用”范畴。

三、借用45万元公款用于某某公司注册验资，向食品公司的9万元借款用于经营的行为没有社会危害性

犯罪的最基本要件之一是行为的社会危害性，然而借用45万元公款用于某某公司注册验资，向食品公司的9万元借款用于经营的行为对任何人都没有危害。这，没有损害水产公司的任何利益，没有损害食品公司职工的利益。向食品公司借用10万公款为的是履行食品公司组建某某公司的职责的需要；向食品公司借用9万公款为的是食品公司为最大股东的某某公司的经营需要，而这9万元借款不会损失，如果某某公司因为暂时的资金缺乏而遭受更大的损失，最大的损失人是食品公司，这二者对比，向食品公司借用9万公款对食品公司没有损害相反，如果被告人没有积极组建、注册成立某某公司，那么，我县对上市生猪实行“定点”屠宰和县城屠宰场要搬迁的任务无法解决，食品公司和全体职工的会议决定和商业局的组建某某公司的批复也无法实现，因此而遭受损害的是社会大众的生活需要，是食品公司单位和职工的实际利益，更是政府的行政威信。

综上所述，借用45万元公款用于某某公司注册验资的行为是公务行为；是食品公司领导集体商量的行为；注册股东、股金与实际某某公司的股东、股金根本无关，与某某公司的分红、财产权利、利益无关；注册股东、股金是为了组建、成立某某公司而随意填入；该45万元公款的借用人、还款人是某某公司。某某公司向食品公司的9万元借款是合法借贷。借用45万元公款用于某某公司注册验资的行为和向食品公司的9万元借款用于经营的行为都不属于法定的“挪用公款归个人使用”范畴，根据《刑法》第三条规定的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，被告人刘某某的行为并不构成挪用公款罪。为此，请法庭宣告被告人刘某某无罪，并予以当庭释放。

被告人刘某某不是为了个人利益，而是在积极履行公司经理职责时，因为没有细致作好单位的会议记录等程序上的问题，而被控告并被押上法庭受审。如果，被告人刘某某因此还将被定罪判刑，不但法律的正义与司法的公正将受到挑战，对积极履行职员，为国家、单位、职工本职的单位领导也将产生极其消极的影响，我深信，尊严的法庭会依法事实求是的对本案能够作出公正的，能够经受历史考验的判决。

辩护律师：范圣忠

辩护词二

审判长、审判员：

辩护人认为，泰顺县人民检察院追诉被告人刘某某挪用公款78464.90元是不成立的，因为：

一、2005年4月，经过被告人刘某某审批同意后，潘某某向泰顺县食品公司出具借据，借款20000元的行为，属于个人与单位之间的借代公款的行为，而不是挪用公款的行为

从食品公司的财经制度等方面来看，该公司没有规定个人向单位的借款必须经过领导班子讨论决定，否则单位主管不能审批出借，而从该公司此前的有关借款来看，均是由借款人出具借据，主管审批，会计审核后，由出纳借出款项。如：泰顺县中兴食品有限公司向泰顺县食品公司的借款等。潘某某向泰顺县食品公司借款20000元也是按照这一程序办理。这与实践中其他单位个人向单位借款时的程序是一样的，即使泰顺县人民检察院等司法机关的个人与单位之间的借款也不例外。因此，这一借款行为没有违反规定，不存在起诉书所称的“擅自决定”的事实。

从借贷行为与挪用行为的性质相比，借贷行为有许多明显的特征：第一、主体的法人性。借贷行为人是单位的主管和主管财务的人员。他们友协内有经营决策权和公共财产支配权，对外有代表单位进行民事活动的资格。如果不是以单位的名义，而是以个人的名义擅自决定将公款借贷给个人，才是挪用行为。第二，形式的合法性。借贷行为要经过一定的程序（经过批准或领导决定，或集体研究），办理一定的手续（订立合同、借款人出具借据等），通过财务入帐，形式上是合法的。而挪用，是未经过领导批准，个人擅自动用公款的行为，一般没有办理任何手续。第三、动机的公利性，借贷有为单位谋利，为单位创收等。而挪用是出于谋个人私利来，即通过取得公款的使用权而从中取得经济利益或其他好处。显然，该20000元的借款符合上述借贷行为的特征，被告人刘某某不是以个人的名义，不是个人擅自动用出借，没有谋取个人利益，不是挪用行为，该借贷行为没有刑事违法性的犯罪构成特征。何况，证人可以证明该款的出借有利息的约定，被告人刘某某有电话征询食品公司书记。

从危害后果来看，该20000元的借款连本带息已经全部付清。没有损害单位的任何经济利益。同时，这种借款与其他单位的借款实践是一样的，他对社会没有任何影响，没有任何危害后果。

二、2002年1月23日到2004年4月18日，被告人刘某某从中兴食品有限公司支取公款419000元，其中包括2003年9月12日的个人借款20000元，利息按月利率1.5%计算。至今，被告人刘某某欠公司19464.9元没有归还。该19464.9元属于合法借款

该19464.9元的挂帐实际就是借款20000元的余欠，只是其中因发票报销的多余部分在其中扣除535.1元。由于，公司股东会有关于股东个人借款的规定，被告人刘某某的借款与其他股东的借款一样，符合公司的规定。如果不同，那就是被告人刘某某作为公司董事长，其本人的借款利息按月1.5%的利率计算，而其他股东的借款利息按月1%的利率计算而己。另外，该款至今没有还清，只是是否属于民事违约的问题，而不能因此改变合法借款的性质。

三、公诉机关认为，2002年1月23日到2004年4月18日，被告人刘某某从中兴食品有限公司支取公款419000元中，被告人刘某某将合计58464.9元（已经包括上述的19464.9元）挪用归个人使用，超过三个月未还，是挪用公款行为是错误的

从挪用公款罪主体要件看，该罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。他包括在国家机关从事公务的国家工作人员，在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员，受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，其他依法从事公务的人员。公诉机关指控的该节行为，被告人刘某某实际支取公款399000元（应扣合法借款20000元）是基于被告人刘某某为该公司的董事长，而不是食品公司的经理，同时由于该公司属于非国有公司，该公司的董事长是股东选举产生，而不是食品公司委派。因此，被告人刘某某不符合挪用公款罪主体要件，公诉机关指控的该节挪用行为不成立。

从挪用公款罪的客观构成要件上看，行为人必须是实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用等。因被告人刘某某具有公务身份的是食品公司经理，即，如果公诉机关指控的该节挪用行为成立，则被告人刘某某应当利用食品公司经理的职务便利，但案件事实却是被告人刘某某在该节指控中利用的是中兴食品有限公司董事长的职务。因此，被告人刘某某的行为不具备挪用公款罪的客观构成要件。

从被告人刘某某从中兴食品有限公司支取公款399000元（应扣合法借款20000元）的使用动机来看，其没有挪归个人使用的目的，其暂支款项完全是因为公司事务。从支取公款399000元中，公诉机关只是认定3900元为挪用（19464.9元为合法借款未还），其他的部分均是以公务开支发票等抵消，和被告人刘某某辩解的支款用途，有关证人证言等可以综合证明支取公款399000元的主观目的不是归个人使用，而是公用。在2005年6月27日，被告人刘某某与公司结算后，将多余的支取公款39000元归还公司。这并无不当。何况，公诉机关并没有举证，被告人刘某某将多余的支取公款39000元归还公司的行为违反有关的规定，或经过公司催缴而拒不归还。在实践中，哪个单位不存在工作人员先预支公款，在抵消公务开支后，进行多退少补？即使泰顺县人民检察院等司法机关也不例外。

从将多余的支取公款39000元归还公司的实际来看，被告人刘某某的辩解和有关证人可以证明这其中的30000元实际是承包人领取的工程预付款，因工程承包关系解除后，承包人在2005年6月间才退还。被告人刘某某并没有保存、使用过该款。

综上所述，从个人与单位之间的借贷的性质和挪用公款的性质之间的区，从挪用公款罪的主体和客观构成要件，从被告人刘某某支取某某公司的款项的目的与动机，返还现金39000元的实际，从其他单位于个人与单位借款和预支款项结算的实践等可以充分证明：被告人刘某某审批，潘某某向泰顺县食品公司借20000元公款的行为没有刑事违法性和社会危害性，属于合法借贷；被告人刘某某自己向某某公司借款19464.9元未还属于合法借款；被告人刘某某自己向某某公司预支款399000元，后用发票和承包人的退款抵消并不违法。公诉机关追加指控被告人刘某某挪用公款78464.9元根本不成立。为此，请法庭结合本辩护人关于原来的起诉不成立的意见，作出宣告被告人刘某某无罪的判决。

辩护人：范圣忠 律师