彩票销售员“空打彩票”案之我见

―――兼与林毅 老师商榷

内容提要：彩票销售员利用自己履行合同过程中的便利条件“空打彩票”，主观上具有“非法占有他人财物”的目的，客观方面具有合同欺诈的行为，既侵害了彩票发行机构对彩票享有的占有、处分权，同时也破坏了彩票的发行、销售秩序；因此更符合合同诈骗罪的特征，应构成合同诈骗罪。

    主题词：空打彩票　合同诈骗罪　挪用资金罪　

2005年9月21日《人民法院报》――理论与实践周刊第四版刊登了林毅老师的《彩票销售员“空打彩票”案评析》一文(以下简称林文)。文中涉及的基本案情：2003年12月1日，刘某与彩票机构签订了销售福利彩票协议，承接到某福利彩票投注站彩票销售权。此后，刘多次研究、判断彩票走势规律，想通过投注“双色球”福利彩票中大奖。21日　下午5时许，刘某认为当日销售的彩票还未出现中奖号码，遂利用自身销售彩票的便利，以不交纳投注金的方式，从彩票投注机上一次性打出15张总金额为55万余元的彩票，以期中得大奖，并归还投注金。但中奖号码揭晓后，刘仅中得了8320元。当晚开奖前，彩票机构即发现刘某负责销售的投注站销售异常，迅速派人调查。刘某后因无法支付巨额投注金企图逃匿，24日被公安机关抓获。

    对于本案中刘某的行为如何评价，成为审理过程中的争议焦点，共有贪污罪、合同诈骗罪、侵占罪、挪用资金罪以及不构成犯罪五种意见。

    林文认为：被告刘某获取的彩票是价值达55万余元的有效彩票，但其行为主观上没有非法占有的目的，其未经彩票机构同意而擅自欠款，用于个人购买彩票，是一种以不作为的方式变相侵犯公益资金使用权的行为，具有刑事违法性。并进而认为：刘某受彩票机构委托，从事彩票销售经营活动，其利用职务之便，以不作为的方式挪用巨额资金，用于个人购买彩票，是一种受事业单位委托管理、经营公益财产人员挪用公益资金行为，构成挪用资金罪。

    笔者对于林文中所提刘某打出(获取)的彩票是价值达55万余元的有效彩票，其行为具有刑事违法性意见一致，但文中认为该案构成挪用资金罪是不妥当的，窃以为该案定性为合同诈骗罪更符合案件的实质。

    合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其构成特征表现为：主观方面为故意，且以非法占有为目的；客观方面表现为合同欺诈行为；主体是一般主体；侵害的客体是双重客体，即破坏了正常的社会主义市场经济秩序，又侵犯了他人的合法财产权益。分析本案中刘某的行为可以确定――刘某是在利用自己掌握打印有效彩票的便利条件，在没有支付彩票投注金的情况下，打印出了价值达55万余元的彩票，这时其诈骗的行为已经完成从而非法占有了这些彩票，以期达到兑奖时中得大奖的目的，至于其是否中得大奖或是否归还了投注金则不影响其先前行为的定性。因此其行为完全符合合同诈骗罪的构成特征，应以合同诈骗罪定罪量刑。

    下面从犯罪构成的几个方面作具体分析：

    首先，从犯罪的主观方面看，刘某的行为明显具有“非法占有他人财物”的目的。如林文所述，刘某“空打”的彩票是一种不记名有价凭证，具有可评价性，依最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(一)项之规定的精神，本案中刘某获取的是价值达55万余元的有效彩票(有价凭证)，是一种具有财产性质的“财物”，而不仅仅是印刷这些彩票的纸张。其明知自己的这种行为是在骗取彩票发行机构的彩票，而出于非法占有的目的，积极追求这种结果的发生—--即占有这些彩票，刘某非法占有他人财物的目的是非常明显的。当然，其最终目的是想用这些彩票去兑得大奖，从而获得更多的金钱。这就好比大多数盗窃犯罪案件一样，犯罪分子并非想遵从财物的用法而占有和使用具体的盗窃财物，实现财物的使用价值，而是把盗窃来的财物卖掉而获取金钱。至于刘某所骗取的这些彩票是否能够中奖则无须考虑，既使其在中得大奖后，及时归还了投注金，也是在诈骗犯罪完成之后的一种悔罪情节，丝毫不能影响其先前主观上具有的非法占有巨额彩票的目的。而林文在肯定了彩票具有可评价性，具有财产性质的同时，却否认刘某占有彩票的行为具有“非法占有”的目的，属于自相矛盾是不妥当的。

    其次，从刘某犯罪的客观方面分析，刘某实施了合同欺诈的行为，即――在履行代销合同的过程中，骗取了对方当事人财物，符合刑法第二百二十四条第(一)款第(三)项之规定：没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订、履行合同。这种行为是指行为人根本不具备实际履行合同的能力，而与他人签订合同，在签订合同后，为防止对方当事人产生怀疑，而先主动履行部分合同义务，从而获得对方当事人的信任，再利用机会从中以较小的利益骗取较大的利益。本案中刘某先以自己的名义，与彩票机构签订销售福利彩票的协议，承接到福利彩票的销售权，并履行了部分合同义务。后来却借此机会，以不交纳投注金(不支付对价)的方式，一次性骗取总额为55万余元的彩票。在此之前刘某是明知自己不具备购买55万余元彩票的能力的，要不然他也不会因无法支付巨额投注金而逃匿了。林文认为刘某客观上并未占有彩票机构的财物—－资金，而是以不作为的方式，变相侵犯了公益资金的使用权。笔者以为，这是混淆了作为犯罪对象的“财物”和“资金”的概念。刘某通过与彩票发行机构签订合同的方式取得了彩票的销售权，而非同时取得了对所销售资金的经营使用权。既然彩票属于有价凭证，属于刑法意义上的“财物”，并且客观上已被刘某非法占有了，也就是其非法占有合同对方财物的行为已经完成了。而其未支付相应的对价，也就是彩票的发行机构尚未与刘某的投注站进行结算从而取得相应的55万余元资金的所有权，因此不存在“挪用”之说。

    再次，从犯罪的客体上分析，挪用资金罪侵害的是非国有公司、企业或者其他单位的资金使用权；而合同诈骗罪在侵害了国家、集体、个人合法财产权益的同时，也破坏了社会主义市场经济秩序。本案中刘某非法骗取彩票的行为，既侵害了彩票发行机构对彩票享有的占有、处分权—“销售”给了未支付对价的人，同时也破坏了彩票这种特殊“商品”的正常发行、销售秩序，因此更符合合同诈骗罪的特征。

    综上所述，笔者认为，案例中刘某的行为构成合同诈骗罪，而非挪用资金罪。

    以上是我的一点浅见，以期与林毅老师及诸位同仁探讨。